裁判字號：最高行政法院87年判字第636號判決
裁判日期：民國87年04月16日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十七年度判字第六三六號
原告印尼商．蘇門答臘烟草貿易公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部中央標準局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年十月二十四日台八十六訴字第四一一○二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十三年年十二月一日以「HEROLABEL」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十四類之香煙、火柴、煙具、煙灰缸、捲煙紙、濾嘴、煙草、打火機、雪茄商品申請註冊，並聲明圖樣內之「MentholFreshFILTERKINGSU.S.A.BLENDC-IGARETTES」不在專用之列，經被告審查核准，列為審定第七二一三三三號商標。公告期間，關係人美商‧飛力馬立斯產品股份有限公司以該商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之提出異議。被告審查後，以系爭審定第七二一三三三號「HEROLABEL」商標與據以異議之註冊第二三八七○六號「MARLBOROGOLDLABEL」、第五八六○五八號「MARLBOROMEDIUMLabel（color彩色）VENI-VIDI-VICI」、第五八九三四二號「MARLBOROMEDIUMLabel（color彩色）」等商標圖樣上之雙獸圖形，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定。乃撤銷系爭第七二一三三三號「HEROLABEL」商標之審定，發給中台異字第八五一二一六號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，乃提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、原處分、原決定一再認定系爭商標與據以異議商標圖樣上之雙獸圖形、外觀上極為近似，且五邊形僅上下互異其位置，異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。此種認定昧於客觀事實，陷於形而上之幻想，且無於以往以盾牌結合雙動物（雙獸）圖形及五邊形為香煙外盒商標圖樣併存註冊者甚多之歷史事實，以及香煙產品之業界通行習慣，其偏頗心態及欠缺虛心求證之錯誤認定，令原告無法心服。原告認為如真正以具有普通知識經驗之商品購買者之立場，施以普通所用之注意標準，並就雙方商標之文字、圖形、異時異地隔離及通體觀察為標準，觀察上述商標圖樣時，絕無引起混同或誤認之虞。二、茲復說明如下：㈠原告之審定第七二一三三三號「HEROLABEL」商標，圖樣由其商標品牌名稱HERO置於整體商標圖樣下半部之最上方正中央，為「英雄」之意，可稱為「英雄牌」。除第三個字母Ｒ之「」為紅色外，其餘ＨＥＰＯ均為金色，而HERO為原告商標圖樣最重要之識別特徵，亦為最主要部分，消費者可憑藉它與其他品牌或關係人據以異議之三件Marlboro（中文譯為「萬寶路」）圖樣商標之香煙產品辨別，毫無困難。頭尾ＨＯ二字外緣部分分別跨越在綠色背景的五邊形（如「」狀）左右兩側，該綠色五邊形中並有醒目之「U.S.A.BLEND」、「CIGARETTES」上下兩排白色英文字。且ＨＯ二字之內緣部分及中間ＥＲ二字置於白色背景之五邊形（如「」狀）上。該白色背景之五邊形上，正中央有皇冠及盾牌，盾牌上端左右二側各插一面旗子，盾牌左右兩側各站立一隻類似獅子之動物，頭上各戴一頂皇冠，前面雙腳分別扶著盾牌，後邊雙腳分別搭在如金色彩帶之兩邊。盾牌為紅色及綠色底色，並以金色鑲邊外，皇冠及雙獸都以金色為底，配上綠色的框邊，設計配色別出心栽。皇冠、盾牌、雙獸圖形之上方及左右兩側有「MentholFresh」、「FILTERKINGS」綠色英文字，MentholFresh且以金色橢圓形框住。各該圖形及英文字皆分散在白色五邊形之中心部分，構成整體商標圖樣之上半部，與綠色為背景之下半部圖形及文字密切接合而構成整體商標圖樣。㈡據以異議之註冊第二三八七○六號MARLBOROGOLDLABEL（彩色）、第五八六○五八號MARLBOROMEDIUMLabel（color彩色）VENI-VIDI-VICI及第五八九三四二號MARL-BOROMEDIUMLabel（color彩色）商標，其商標圖樣中最引人注目者，為置於圖樣最下面之墨色Marlboro一字，乃其商標圖樣中之最主要部分，亦屬不爭之事實。該字位於整個商標圖樣之最下方，與原告系爭商標之英文HERO置於整個商標圖樣之中心位置，給人印象全然不同。Marlboro一字之上方固亦有金色皇冠圖形，下置一紅色底金色框之橢圓形，左右兩側站立之雙獸類似飛奔狀之雙馬（不像獅子），右邊一隻頭上未戴冠帽，且第二三八七○六號商標圖樣中皇冠下方橢圓形更有PMINC.之白色英文字。雙馬之前面雙腳分別騎在橢圓形上，後邊雙腳分別站在向內彎曲之橫板上。上述圖形及文字置於占有整體商標圖樣約三分之二大小之白色屋頂狀之五邊形中。此五邊形說它像屋頂圖形一般人當無異議。而隣接此似屋頂圖形者為紅色背景之「」圖形，（註冊第五八六○五八號及第五八九三四二號商標）及「」圖形。雖亦為五邊形，但與原告系爭商標該當部分之「」為白色背景，且方向相反者，給人印象完全不同。三、由以上說明及原告與關係人之商標圖樣暨實際之香煙外盒包裝，各該商標圖樣之外觀，包括圖樣中之文字、圖形、構圖、意匠、圖形之方向，文字之位置，所占面積大小、排列、設色等清楚可別。一個具有普通知識經驗之商品（在本案主要為香煙）購買人（當然認識HERO與Marlboro完全不同），異時異地隔離及通體觀察，只要稍加注意，必無引起混同誤認之虞。四、再者，歐美香煙外盒圖樣，除其品牌名稱外，長久以來多有使用盾形紋章（COATOFARMSDEVICE）、山形臂章（CHEVR-
ONDEVICE）及屋頂形狀（ROOFSHAPE）之習尚。盾形紋章包括皇冠及兩側之雙獸圖形。山形臂章如本案所說之五邊形，而屋頂形狀亦屬五邊形，亦可為山形臂章。盾形紋章以及山形臂章是香煙，煙草業界作為包裝外盒之通用圖形，其本身缺乏顯著性。任何煙草業者均可自由使用盾形紋章及山形臂章編入他們自己的商標圖樣，只要商標之整體不與他人商標之整體混淆近似，即可併存註冊。五、為證明盾形紋章及雙獸圖形確為香煙、煙草業界包裝外盒之通用圖形，原告曾於異議答辯書中附十五件註冊商標圖樣，逕請參看。又為證實山形臂章或五邊形，確為香煙、煙草業界包裝外盒之通用圖形，原告除曾於異議答辯書中列舉四件註冊商標圖樣外，更於商標訴願補呈理由書中，附註冊第一二七七二三號VIRGINIALIGHTSlabel、第六七五七二八號ST-
ATEExpress555LIGHT（Label）、第七四八一五七號RangerDevice及第七四八二五二號IMPERIALVLABEL商標圖樣，不僅具有盾形紋章及雙獸圖形，更有非常明顯之山形臂章或五邊形等。事實上，此種併存註冊之例子不勝枚舉，在此願特別指出，利支敦斯敦商RothmansofPallMallLtd.註冊第六四七九七一號Winfieldlabel商標圖樣，與上列四件商標圖樣之山形臂章之方向相同，上面白色底、下面深色之設計何其近似，且均有盾形紋章及雙獸圖形，彼能併存註冊，而原告之商標獲准公告後，上列五件註冊商標權人並未對原告之商標提出異議，可見被告不認為原告之商標與上列五件註冊商標近似。上列五件註冊商標權人亦不認為原告之商標與其商標近似。對於山形臂章方向相同，上面白色，下面深色，復有盾形紋章及雙獸圖形所構成之上列五件註冊商標，皆互不構成近似，亦得以與山形臂章方向相反，上面深色，下面白色，復有盾形紋章及雙獸圖形之本案關係人據以異議之註冊第二三八七○六號、第五八六○五八號及第五八九三四二號商標互不近似而准予併存註冊，被告單獨認定原告之審定商標圖樣與關係人據以異議之三件註冊商標圖樣近似，令人不得不懷疑原處分及原決定之草率妄斷。六、綜上所述，原告之審定第七二一三三三號「HEROLABEL」商標與關係人據以異議註冊第二三八七○六、五八六○五八、五八九三四二號商標圖樣，雖均含有盾形紋章、雙獸圖形及山形臂章或五邊形等，然此皆為同業通用之圖形，任何煙草同業得自由修飾組合並調整方向排列配合自己品牌名稱使用。原告之商標品牌名稱為HERO，據以異議商標品牌名稱為Marlboro。前者上面為白色背景，下面為綠色背景；後者上面為紅色背景，下面為白色背景。前者與後者五邊形圖樣方向相反。只要具有普通知識之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，隔離通體觀察，分別顯然，絕無混同誤認之虞，互不近似。原告商標並無違反商標法第三十七條第一項第十二款規定。被告罔顧客觀事實，違反商標近似審查基準，遽而撤銷原已核准原告商標註冊之審定，訴願決定及再訴願決定遞予維持。其認事用法不無違誤。請為判決予以撤銷，用保原告權益等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所明定。而商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項及第二項所規定。系爭審定第七二一三三三號「HEROLABEL」商標圖樣上之圖形，與據以異議之註冊第二三八七○六、五八六○五八、五八九三四二號商標圖樣上之圖形相較，兩者圖樣中之雙獸圖案，外觀極為相近，再者兩者構圖部分之五邊形僅上下互異其位置，整體予人有似曾相識之感，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉註冊資料，或多已屆期消滅，或其圖樣與本件有異，自難比附援引執為本件應准予註冊之論據。被告所為之處分，並無不合，敬請核判等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件原告於八十三年十二月一日以「HEROLABEL」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十四類之香煙、火柴、煙具、煙灰缸、捲煙紙、濾嘴、煙草、打火機、雪茄商品申請註冊獲准。公告期間，關係人美商‧飛力馬立斯產品股份有限公司以該商標有違上揭商標法規定，對之提出異議。被告為撤銷系爭第七二一三三三號「HEROLABEL」商標之審定，原告循序起訴謂其經審定之第七二一三三三號「HEROLABEL」商標與關係人據以異議之註冊第二三八七○六、五八六○五八、五八九三四二號商標圖樣，雖均含有盾形紋章、雙獸圖形及山形臂章或五邊形等，然此皆為同業通用之圖形，任何煙草同業得自由修飾組合並調整方向排列配合自己品牌名稱使用。原告之商標品牌名稱為HERO，據以異議商標品牌為Marlboro。又前者上面為白色背景，下面為綠色背景；後者上面為紅色背景，下面為白色背景。前者與後者五邊形圖樣方向相反。只要具有普通知識之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，絕無混同誤認之虞，兩者互不近似云云。查系爭審定第七二一三三三號「HEROLA-BEL」商標圖樣如附圖一，據以異議之註冊第二三八七○六號「MARLBOROGOLDLABEL」、第五八六○五八號「MARLBOROMEDIUMLabel（color彩色）VENI-VIDI-VICI」及第五八九三四二號「MARLBOROMEDIUMLabel（color彩色）」等商標圖樣如附圖二，其圖樣主要部分之一之圖形均係以五邊形及雙獸對立為構圖主體，而兩者圖樣中之雙獸圖案，外觀極其相似，且其構圖部分之五邊形僅上下互異其位置，整體予人有似曾相識之感，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品等情，業經被告答辯及一再訴願決定指明，復有各該商標圖樣可供比對參酌，洵屬可採。至原告所舉註冊資料，或已屆期消滅，或其圖樣與本件有異，自難比附援引執為本件應准予註冊之論據。從而，原告所為系爭商標與據以異議商標並非近似之主張，要無足取，原處分為撤銷之審定及一再訴願決定遞予維持，核與首揭規定相符，俱無違誤之可言。原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月十六日
行政法院第一庭
審判長評事 高秀真
評事廖政雄評事彭鳳至評事 藍獻林 評事 黃璽君 右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十七年四月十六日附圖一、附圖二、~[G;H:\\SCN\\87\\00000000.1;;]~[G;H:\\SCN\\87\\00000000.2;1500;]