臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國92年05月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第七七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 黃怡玲 右列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服台灣台東地方法院九十二年度訴緝字第二號中華民國九十二年三月六日第一審判決（起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第八一五、八一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（施用毒品罪部分，另案審結）與 楊恕 道（已經本院判處有期徒刑四年）、 盧瑞昌 三人係學弟、學長關係，於民國（下同）八十九年四月間，甲○○自花蓮縣攜帶第二級毒品安非他命至盧瑞昌位於臺東市○○路○○○巷○○號之租屋處借住，所攜安非他命除供己施用外，其明知安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於無償轉讓安非他命之概括犯意，於八十九年四月八日、九日（起訴書誤載為十日）借住期間，無償轉讓安非他命予盧瑞昌（施用毒品部分另案審結）多次，供盧瑞昌施用。復於八十九年四月十一日晚上二十時許，甲○○在盧瑞昌之前開租屋處，得知綽號「大胖子」之真實姓名年籍不詳之成年男子欲購買安非他命，並與「大胖子」相約於臺東市○○街○○○號小瓢虫超商前交易，惟因其不諳台東市區○路況，乃以電話通知熟悉臺東市區路○○○○道至盧瑞昌租屋處，甲○○、 楊恕道 遂共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○於上開租屋處交付以衛生紙包裹之安非他命一小包（毛重約０點六公克）予楊恕道，並指示楊恕道送至前揭小瓢虫超商前，以新臺幣二千元之代價，販賣予「大胖子」，楊恕道於收受該包安非他命後，旋即將之藏放於長褲左前褲袋內，依約帶往前開小瓢虫超商前等待「大胖子」前來交易，嗣同年月十一日晚上二十時四十分許，其正等待「大胖子」之際，為巡邏員警查覺楊恕道神情有異而趨前盤問，當場查獲並扣得安非他命一小包（毛重約０點六公克），而販賣未遂，並依據楊恕道之供述循線查獲甲○○，始知上情。
二、案經臺東縣警察局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：毒品是「大胖子」留給盧瑞昌用的，伊在盧瑞昌家吸用的毒品都是「大胖子」提供的云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於警詢時供承其有於前開證人盧瑞昌住處施用安非他命乙節不諱，而證人盧瑞昌曾於四月間甲○○借住於其住處時施用安非他命，其安非他命係向甲○○拿的等事實，亦據證人盧瑞昌於警詢時證述：「安非他命係我向甲○○要的，因為他借住我那裏，所以未向我索取費用」；於原審證稱：「我有施用安非他命，甲○○、楊恕道他們在吸食時，我有看到，我拿來施用。十日（指八十九年四月）那天我工作很晚才回來，沒有施用，八、九日我有拿他們的安非他命來施用，但我不知他們毒品之來源。我在家施用毒品超過二次以上，毒品放在桌上我自己拿來用，甲○○、楊恕道沒有表示反對」等語屬實（見原審九十年五月廿三日、九十一年十一月十五日筆錄），足證被告甲○○確有轉讓毒品供盧瑞昌施用。參以八十九年四月十一日下午九時四十五分許即查獲同案被告楊恕道之當日，員警至證人盧瑞昌之前開更生路住處亦當場扣得安非他命夾鏈袋十一袋及內附殘渣之夾鏈袋二袋，且被告甲○○、楊恕道及證人盧瑞昌當日經採尿檢驗尿液之結果，三人均呈甲基安非他命陽性反應，此有台東縣衛生局煙毒麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一紙在卷可稽。則員警於證人盧瑞昌住處既查獲有前開附有殘渣之夾鏈袋，且三人當日採尿鑑驗結果亦均呈甲基安非他命陽性反應，加以被告甲○○自身既有施用毒品之習慣，則其自花蓮來到其不熟悉之台東，身上攜帶足量之毒品以供施用，顯可想見，否則其初來台東之際人生地不熟，如何取得毒品？ 益徵 被告甲○○確實有攜帶安非他命至盧瑞昌之住處提供自己及他人施用無訛。雖被告甲○○辯稱：「安非他命係我從花蓮坐火車帶來的，只夠吸食一次，我沒有轉讓毒品予盧瑞昌施用，安非他命是盧瑞昌的朋友綽號大胖子給我們的，大胖子去找 盧某 ，那時盧瑞昌不在家，我不認識盧某的朋友「大胖子」，有見過一、二次面，盧某不在家，他把安非他命給我們」云云；然毒品係屬違禁物品，不論持有或轉讓或販賣均屬違法行為，故其取得不易，且價格高昂，綽號「大胖子」之人豈有會甘冒觸犯刑責之危險，交付毒品予自己所不熟識之被告，且被告無法供稱大胖子之真實姓名及住所供本院調查，是被告甲○○所辯，顯屬不實，無足採信。
（二）被告甲○○於前揭時、地電請楊恕道至證人盧瑞昌住處，且於前開住處交予楊恕道欲持至前開小瓢虫超商給「大胖子」而以衛生紙包裹之物係安非他命，此均為楊恕道及被告甲○○所明知等情，業據楊恕道於警詢時、偵查中及原審供承：伊尚未到達盧瑞昌家裡時，甲○○說毒品是要給我施用的，等伊到盧瑞昌家後，甲○○說他朋友「大胖子」打電話來說有需要，就跟伊商量請伊先把安非他命給「大胖子」，並叫伊拿去給「大胖子」，甲○○有告訴伊有人跟他要毒品，他說他不知道地方，叫伊拿過去，他進去房間拿，用衛生紙包起來的一包東西拿給伊，甲○○有告訴伊是安非他命等語明確，並有證人盧瑞昌住處之三五二九七八號電話之雙向通聯紀錄在卷可按。參以楊恕道於前開小瓢虫超商等待「大胖子」時，因神情有異而被查獲，倘其不知所攜帶之物品係安非他命，僅係單純交付一般物品予朋友，其何須緊張，員警又豈會無故因其站立於小瓢虫超商前即上前盤查？且被告甲○○亦不否認交付前開以衛生紙包裹之物品予楊恕道，則若非被告甲○○有告以該物品係安非他命，何以楊恕道會知悉該以衛生紙包裹之物品為毒品，顯見被告甲○○及楊恕道均明知前開物品係安非他命乙節無訛，則楊恕道此部分所言堪可採信。被告甲○○雖辯稱：「那包東西包起來，我根本不知道那是什麼，是「大胖子」打電話給我，叫我順便把那包東西帶過去，那包東西是「大胖子」放在盧瑞昌家裡，我不知道路，楊恕道剛好要去盧瑞昌家裡洗衣服，所以叫楊恕道把東西送過去」云云，不足採信，應屬虛妄。
（三）楊恕道前開被查獲之毒品既係由被告甲○○所交付，而被告甲○○於借住盧瑞昌住處時又曾提供他人毒品施用，且該以衛生紙包裹之物品被告甲○○、楊恕道均知係安非他命等情，已如前述，足徵前開被查獲之安非他命應係甲○○所提供無誤。
（四）另楊恕道於自被告甲○○處收受前開扣案毒品後，甲○○尚且告知其要收取二千元等情，業據楊恕道於警詢、偵查中及原審供述明確，並經被告甲○○於警詢時、偵查中及審理時供承：我有告訴楊恕道要跟大呆拿二千元，「大胖子」就是大呆等語不諱。足認同案被告甲○○確有告知楊恕道要向「大胖子」收取二千元乙節屬實。雖被告甲○○辯稱：那二千元是「大胖子」欠盧瑞昌的，東西交給他，順便向他收取云云，楊恕道則稱：甲○○告訴我「大胖子」欠盧瑞昌二千元，叫我先把東西拿過去給「大胖子」，順便跟他收二千元云云。然證人盧瑞昌對於楊恕道、甲○○二人欲交付毒品予「大胖子」及收取二千元一情，於警詢時、偵查中及原審九十年五月二十三日審理時均證稱：「我不知道」等語，顯見並無「大胖子」欠證人盧瑞昌二千元之事；雖證人盧瑞昌於原審九十一年十一月十五日審理時始翻異前供，證述：伊與「大胖子」係打電動玩具認識的，他有欠我二千元，係我們一起打電玩時他輸錢跟我借的，伊有請甲○○去小瓢虫超商拿二千元云云。惟觀之楊恕道於警詢、偵查中及甲○○於警詢中均未提及「大胖子」與證人盧瑞昌間有何借款事宜，且原審於九十一年十月三十日審理時質之楊恕道：甲○○當天有無告訴你說那包毒品是盧瑞昌拜託他要轉交給大胖子否？其答稱：沒有，當天甲○○拿毒品給我時，都沒有提到盧瑞昌；顯見證人盧瑞昌於原審時翻異前供之證述，為迴護被告之詞，不足採信。足認被告甲○○指示楊恕道收取二千元，並非為順便幫盧瑞昌收取「大胖子」所欠之款項。是被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，楊恕道明知甲○○所交付之物品係安非他命，且被告甲○○又告以楊恕道要收取二千元，則衡諸常情，上開二千元既非借款，倘非約定交易毒品之價金，何以其等擬於交付毒品時取之？況參諸政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，被告甲○○、楊恕道豈會甘冒危險將毒品攜出置於身邊，徒增加被查獲之機會。顯見前開二千元係交易毒品之對價無訛，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告甲○○雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟未生販賣之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。起訴書雖記載被告販賣毒品部分係涉犯同條例第五條第二項罪嫌，惟此部分經蒞庭檢察官於九十二年二月二十日於原審到庭更正，並據以論告（見原審審判筆錄），依檢察一體原則，應以蒞庭檢察官到庭更正之同條例第四條第二項、第五項為檢察官所引起訴之法條，故本件已無變更起訴法條之問題，併此敘明。其轉讓及販賣第二級毒品安非他命前後非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與楊恕道間就販賣部分具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。轉讓毒品部分，其先後多次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定加重其刑。販賣毒品部分，被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟未生販賣之結果，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審因依上開法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條等規定，再審酌被告甲○○之生活狀況、品行、智識程度、與毒品對他人之身體健康所生之危害，其犯罪之動機，目的、刺激、手段及犯罪後態度等一切情狀，就販賣毒品部分，量處被告有期徒刑五年二月；就轉讓毒品部分，量處有期徒刑七月，並定執行為有期徒刑五年六月，另敍明扣案之第二級毒品安非他命一小包（毛重約０點六公克扣於另案楊恕道販賣毒品即本院九十二年度上訴字第四十二號卷內），應依同條例第十八條第一項宣告沒收並銷燬之，認事用法，尚無不合，被告上訴意旨，仍否認有販賣及轉讓安非他命之犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十五日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
法院書記官吳家瑩中華民國九十二年五月十五日