最高法院100年度台上字第5091號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第5091號刑事判決

裁判日期：民國100年09月15日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五○九一號上訴人 黃文忠 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月七日第二審判決（一○○年度侵上訴字第五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二一○四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人即被害人Ａ女（警詢代號：00000000，民國00年0月生，姓名、年籍詳卷）、證人即Ａ女之父Ｂ男（警詢代號：00000000Ａ，姓名、年籍詳卷）於警詢、檢察官訊問時之證述，佐以上訴人黃文忠於警詢、檢察官訊問時及原審不利於己之部分供述，並有監視錄影翻拍照片、現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局所出具鑑定書（下稱本件鑑定書）等在卷可稽，暨折疊刀、上衣、長褲等扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊有經Ａ女同意始進入Ａ女住處，並非侵入住宅。又伊隨身攜帶折疊刀係為防身，並未持以脅迫Ａ女云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論以上訴人犯攜帶兇器、侵入住宅強制性交罪，量處有期徒刑十三年六月，扣案之折疊刀一支沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠Ａ女於原審已明確證述其有同意讓上訴人進入，實在不必取得其他住戶之同意，即可進入公寓樓梯間及位在○樓之Ａ女住處。詎原判決未敍明有何證據可憑，即率為認定上訴人先利用Ａ女住處外樓梯間一樓大門未關之機會，侵入樓梯間，並進而向Ａ女佯稱身體不適，要求Ａ女給予飲水，以乘機進入Ａ女住處；理由中說明上訴人係以詐騙之手段取得Ａ女同意，足認上訴人係違反Ａ女之意願進入Ａ女住處，又上訴人未經其他住戶之同意即進入樓梯間，核與侵入住宅無異等語，不無認定事實違背論理法則，及判決理由不備、矛盾之違法。㈡Ａ女雖於警詢、檢察官訊問時及原審一再證述上訴人有從身上取出折疊刀，然就取出之時點、用途等情節，多有明顯歧異存在，足認上訴人並未直接以折疊刀脅迫Ａ女，而為性交行為。乃原判決認定上訴人有持用折疊刀脅迫Ａ女，對之強制性交，有判決理由矛盾之違法。㈢本件鑑定書憑以認定與上訴人ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符之檢體，均係採自Ａ女之體外、衣物或床單，而非來自Ａ女之體內，不能以之證明上訴人有以生殖器插入Ａ女之陰道。又卷附Ａ女之疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱本件驗傷診斷書）記載Ａ女之處女膜並無陳舊性撕裂傷，足見上訴人與Ａ女並無所謂男女性器接合之性交行為。事實上，上訴人僅以生殖器在Ａ女之陰道外摩擦致射精而已，殊與刑法關於性交行為之定義不合。乃原審未依上訴人之聲請詳為調查，即遽為認定上訴人有以生殖器進入Ａ女之陰道，因而論以加重強制性交罪，有調查職責未盡之違法。㈣上訴人於原審刑事附帶民事訴訟程序，同意賠償Ａ女新台幣（下同）五十萬元，成立訴訟上和解。乃原判決並未考量上情，仍維持第一審所量處上訴人有期徒刑十三年六月，不合刑法第五十七條所定科刑審酌事項，於法不合云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決認定上訴人未經Ａ女及其他住戶同意，先行侵入Ａ女住處樓梯間，繼而以詐騙手段，侵入Ａ女住處等情，業已說明除審酌Ａ女於原審之證述外，並佐以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述，所為論述說明，尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指認定事實違背論理法則，或判決理由不備、矛盾之違法可言。⑵Ａ女於警詢、檢察官訊問時及原審所證上訴人亮出折疊刀加以脅迫之經過情形，僅屬敍述次序、重點有些微差異，並無明顯歧異之處。原審採取Ａ女之證述，據以認定上訴人以強暴、脅迫之方式，對Ａ女為性交行為，所為採證、認事自屬適法。⑶本件鑑定書係記載於Ａ女內褲、外陰部棉棒、「陰道深部棉棒」精子細胞層，及採自客廳桌上棉棒，均檢出同一男性ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，而與上訴人之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符等語（見偵查卷第一一五頁）。上訴意旨指稱本件鑑定書憑以認定與上訴人ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符之檢體，均係採自Ａ女之體外、衣物或床單，而非Ａ女之體內云云，核與卷內訴訟資料不符，並非適法之上訴第三審理由。又原判決依憑Ａ女之陳述及上訴人之供述，佐以上述「陰道深部棉棒」精子細胞層之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，與上訴人之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符等情，據以認定上訴人有以生殖器進入Ａ女之陰道，而為性交行為，合於事理，自屬適法。又稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審俱未以言詞或書狀聲請調查證據；於原審審判程序，審判長詢以「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人猶一致陳稱「無」等情，有審判程序筆錄之記載可按（見原審卷第四八頁），上訴意旨仍指稱原審未依上訴人之聲請調查證據云云，自屬無據，不得據為上訴第三審之合法理由，亦難謂原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至於本件驗傷診斷書雖記載Ａ女「處女膜完整」，然男女有以性器進入性器之性交行為，並非必然造成女性之處女膜有所損傷，仍不能因此即認上訴人確實未以生殖器進入Ａ女之陰道，附此敍明。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且客觀上並無明顯濫用其職權之情形者，即不得遽指為違法。第一審判決理由已說明，審酌上訴人於八十七年間，曾犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，經法院判處有期徒刑十二年確定，於九十八年六月十二日假釋出監，應至九十九年八月六日始假釋期滿。其不知悛悔，於假釋期間，以同一手法再犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，造成Ａ女身心受有難以彌補之重大傷害，惡性重大。惟仍姑念上訴人尚能坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處上訴人有期徒刑十三年六月等語（見第一審判決第三、四頁）。查第一審判決已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌，又上訴人所犯刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑（依刑法第三十三條第二款規定，最重本刑為有期徒刑十五年），第一審判決量處上訴人有期徒刑十三年六月，並無明顯濫用其職權之情形。上訴人固於原審刑事附帶民事訴訟程序，同意賠償Ａ女五十萬元，成立訴訟上和解，惟上訴人並未提出其已實際賠償Ａ女任何金錢之事證，難謂於原審有關刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌事項，已與第一審有所不同。原判決說明第一審所為量刑尚屬妥適之理由，予以維持（見原判決第四、五頁），於法尚無不合。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十日
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