裁判字號：最高行政法院106年判字第561號判決
裁判日期：民國106年10月12日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
106年度判字第561號上訴人日盛證券股份有限公司代表人 唐承健 訴訟代理人 蔡銘書 律師
王皓正 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏
參加人日盛國際租賃股份有限公司代表人 許玉樹 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年11月3日智慧財產法院105年度行商訴字第13號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣參加人前於民國100年3月1日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之「書刊雜誌及影音光碟之出版發行、書刊雜誌之出租、舉辦各種講座、影片之租賃、休閒活動設施租賃、錄音室出租、表演場所出租」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101年3月28日以註冊第36936、0000000、101987號等商標（下分別稱第936、673、987號商標）主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。
日盛金控公司不服，提起訴願，經經濟部於104年11月20日以經訴字第10406317620號決定駁回，上訴人遂與日盛金控公司（另以判決駁回）共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審認本件判決之結果，倘原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害。職是，參加人聲請參加本件被上訴人之訴訟，於法並無不合，依行政訴訟法第42條第1項之規定，應予准許。迨經原審判決駁回後，上訴人猶未服，乃提起上訴。
二、上訴人起訴主張：參加人所有之系爭商標業已違反註冊時商標法第23條第1項第12至14款及現行商標法第30條第1項第10至12款之規定，而應予以撤銷。其中註冊第936、987號商標之商標權人即為上訴人，故上訴人具備法律上利害關係人資格。另參本院93年9月份庭長法官聯席會議決議及102年度裁字第63號裁定意旨，上訴人得逕依行政訴訟法第5條規定起訴，且依本院101年度判字第942號判決意旨，系爭商標是否具有撤銷事由，應屬一致，不得為相異之判斷，就此部分訴訟標的應有合一確定之必要，上訴人自得依行政訴訟法第4條第3項及第5條之規定，提起本件訴訟等語，求為判決⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被上訴人對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被上訴人所為異議不成立之處分之相對人為日盛金控公司，訴願亦由日盛金控公司為之，上訴人提起本件訴訟前，並未向被上訴人為異議之提出，被上訴人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論有經訴願程序，事屬明確，則上訴人逕行提起本件課予義務訴訟，請求被上訴人作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符。㈡上訴人並非本件商標異議處分之相對人，且訴願決定係維持被上訴人之原處分，上訴人自無因訴願決定撤銷或變更原處分致權益受損而得依行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟情事。又日盛金控公司係以其所有註冊第673號商標及上訴人所有第936、987號商標為據以異議商標，對系爭商標提出異議，而上訴人亦以相同之商標主張系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文規定之撤銷事由，足認日盛金控公司與上訴人之利害關係相同，惟上訴人就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條之規定獨立向被上訴人提出異議，就本件商標異議事件並無與日盛金控公司一同起訴之必要。故本件訴訟對於日盛金控公司及上訴人而言，顯無必須合一確定情形，依行政訴訟法第5條及本院93年9月份庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人既未踐行異議、訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，核有上述行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件之情事，併參照本院89年度判字第213號判決、101年度裁字第2052號裁定意旨，上訴人非適格原告，應以判決駁回之。至上訴人所舉本院101年度判字第942號判決，其事實是在專利舉發案件中，數人共同提起舉發及訴願，並共同提起行政訴訟，然經原審判決後，僅一人提起上訴時，本院認此時依行政訴訟法第39條第1款規定，其效力應即於原審共同訴訟之他人，此與本件上訴人並未提起異議及訴願不同，自難比附援引等語，乃駁回上訴人之訴。
四、本院查：㈠按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的之
法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言（本院89年度判字第213號判決要旨及101年度裁字第2052號裁定要旨參照）。說清楚一點，就是多數人須一起起訴或一起被訴，該多數人共同當原告或當被告始具當事人適格，這些多數人就是否一起當原告，一起當被告沒有選擇，非一起當原告或一起當被告不可，否則會形成當事人適格欠缺的情形，「數人所共有，不能分割」之情形最具代表性，當然不以此為限，上訴意旨所引之本院102年度裁字第63號裁定、104年度判字第754號判決均與本件認定非合一確定當事人之事由無關，殊無論述之必要。而本院93年9月份庭長法官聯席會議決議就上開固有必要共同訴訟型態以：「於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴」之意旨，無非考量固有必要共同訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決，為起訴及判決之合法性，而例外准許未訴願之其他固有必要共同訴訟人，得於原訴願人踐行訴願程序後，逕行依行政訴訟法第4條第1項起訴（上開決議亦得適用於行政訴訟法第5條課予義務訴訟之情形），但僅限於必須合一確定之固有必要共同訴訟之人，除此之外，縱具有相同利害關係，亦不應准許。則原判決以：上訴人就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條之規定獨立向被上訴人提出異議，就本件商標異議事件並無與日盛金控公司一同起訴之必要，故本件訴訟對於日盛金控公司及上訴人而言，顯無必須合一確定情形等情，亦無不合。至上訴人於上訴意旨所舉本院101年度判字第942號判決，其事實是在專利舉發案件中，數人共同提起舉發及訴願，並共同提起行政訴訟，然經原審判決後，僅一人提起上訴時，本院認此時依行政訴訟法第39條第1款規定，其效力應及於原審共同訴訟之他人，係在闡明共同訴訟人於上訴程序之適用問題，而與本件上訴人並未提起異議及訴願不同，自難比附援引，執為有利之論據。
㈡另按上訴人起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以
裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」乃所謂之課予義務訴訟，其起訴之前提要件必須為人民依法所為之申請，行政機關怠於法令所定期間內予以作為或遭行政機關拒絕，致其權利或法律上利益受侵害，經依訴願程序猶有不服者，始得為之。本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被上訴人所為異議不成立之處分之相對人為日盛金控公司，訴願亦由日盛金控公司為之，上訴人提起本件訴訟前，並未向被上訴人為異議之提出，被上訴人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論經訴願程序，則上訴人逕行提起本件課予義務訴訟，請求被上訴人作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符，本應以裁定駁回之。再者，行政訴訟法對於撤銷訴訟、課予義務訴訟及確認訴訟等訴訟種類，係以行政訴訟法第4、5、6條明文定義其要件，其中受處分人、人民依法所為之申請、起訴法定期限或具主觀公權利之法律上利害關係人等等，均明文規定為其要件，與民事訴訟法並未將訴訟種類各要件明定者不同，所以不備行政訴訟法所規定之上開要件者，即係起訴不備要件，應依行政訴訟法第107條第1項各款（大部分是第10款）事由以裁定駁回，尚無再迂迴以當事人不適格為由判決駁回之理。本院90年度判字第1042號判決意旨，應係就89年7月1日施行之現行行政訴訟制度，仍依民事訴訟法之思維所為之判決，自無援引之價值，原審據之以當事人不適格為由判決駁回，當有不合。惟原審以程序上更慎重之判決駁回，本院亦應以不服判決之程序處理，而無發回原審重為裁定之必要，仍以本判決駁回上訴，附此敘明。
㈢從而，原判決雖以當事人不適格為由駁回上訴人之訴，尚有
未合；然按行政訴訟法第255條第2項規定：「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」因此，本件原判決雖有不當，因結論並無不同，依上開規定，仍難認本件上訴為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如
主文。中華民國106年10月12日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官林文舟法官帥嘉寶法官林樹埔法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國106年10月13日
書記官劉柏君