裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴緝字第108號刑事判決
裁判日期：民國93年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴緝字第一О八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二四三八五號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案甲基安非他命壹包（驗後毛重壹點捌公克）沒收銷燬之；易利信ＧＦ７６８型手機壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張），沒收之。
事實
一、緣 謝順利 於民國八十七年十月十九日二十時五十五分許，為警查獲施用毒品犯行後，向警方供稱毒品來源為甲○○，並於當日二十二時三十分許配合警方撥打甲○○所有供犯毒所用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱要向甲○○購買新台幣（下同）五千元之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），而約定在高雄市○○○路與嫩江街交叉口鳳鳴廣播電台（下稱鳳鳴電台）交易毒品；甲
○○乃分別與綽號「大頭」之不詳名籍成年男子及 陳昭銘 （業經本院另以八十八年度訴字第一一五六號判處有期徒刑三年八月確定）基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○以前開手機與「大頭」聯絡，約定於同日二十三時許，在高雄市○○路附近，由「大頭」交付此次供販賣之甲基安非他命，再將此事告知陳昭銘，二人遂於同日二十三時三十分許，由陳昭銘駕駛ＲＰＴ－九○八號機車後載攜帶甲基安非他命一包之甲○○，同往約定地點之鳳鳴電台，甫到達謝順利乘坐之計程車窗邊，即為埋伏警員衝撞致機車重心不穩倒地，甲○○乃趁機將前述甲基安非他命一包丟棄於地，甲○○、陳昭銘遂為警逮捕，並扣得甲基安非他命一包（驗後毛重一點八公克），而未得逞。
二、案經高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業經被告甲○○於警詢及本院訊問時坦承不諱，核與共犯陳昭銘、證人謝順利於警詢之供述相符，並有查獲照片二張可佐；另扣案白色晶體一包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命無訛（驗後毛重一點八公克），此有該院編號0000－000號檢驗報告一紙，及該甲基安非他命一包可參，復有易利信ＧＦ７６８型手機一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可證；是被告之自白顯與事實相符，堪信為真實；從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權保障下，非不得以為之，因此所蒐集之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據；惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種：一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本即具有販賣毒品之犯意，而非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度台上字第六０六號、九十年度台上字第二九七二號、九十年度台上字第四二三七號、九十年度台上字第四○三八號、八十九年度台上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照），又於此情形行為人既已著手於犯罪之實行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，仍應負擔未遂罪責（最高法院八十七年度台上字第三二０六號判決、九十年度台上字第四０三八號判決、九十一年度台上字第一五七八號判決意旨參照）；則本案被告販賣甲基安非他命雖起因於警員之誘捕，然被告原本即有販賣甲基安非他命之意，其犯意並非警員所創造，此由其於本院九十三年八月十一日審理自承：案發前曾二度為「大頭」販賣甲基安非他命，「大頭」則給予五百元至一千元不等之金錢或少量毒品作為報酬等語，及共犯陳昭銘於八十七年十月二十日警詢時亦供稱：本案乃其第二次與被告共同販毒等語可知（惟被告先前之販賣毒品行為均欠缺明確之時間、地點、對象、數量等要件，且卷內亦乏充足證據可資認定）。
三、被告既有販賣甲基安非他命之故意，且已著手實施販賣之行為，惟因該次犯行係因證人謝順利配合警員查緝上手毒販，乃向被告佯稱欲購買毒品施用，實際上證人謝順利並無購買毒品之真意，難認該買賣之意思表示已趨於一致（最高法院八十五年度第四次刑庭會議決議意旨參照）；加以被告及共犯陳昭銘二人該次販賣毒品犯行，係在警員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為；又毒品尚未亦交付予證人謝順利，未達既遂之階段；而僅屬未遂行為。是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；被告與「大頭」、陳昭銘就本案販賣未遂犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣甲基安非他命前之持有行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其非法持有犯行；又其已著手於販賣行為，惟未達既遂之階段，而屬未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂之刑度減輕其刑。再者，被告所販賣者，係甲基安非他命，已如前述；公訴人誤為安非他命，容有未洽，併此敘明。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品，仍予以販賣，戕害他人身心健康，助長濫用毒品風氣，嚴重危害社會治安；惟念其當時年輕識淺，係因貪圖小利，始與「大頭」、陳昭銘共同販毒，且其販賣規模不大、數量不多，危害非鉅，犯後亦坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條定有明文；則扣案之甲基安非他命一包（驗後毛重一．八公克），係第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之（至於鑑驗所耗損之毒品，業已滅失，不另予宣告沒收）；另扣案之易利信ＧＦ７６８型手機一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告供犯違反同法第四條所用之物，業據被告供承在卷，復經證人謝順利證述明確，應依同法第十九條第一項規定宣告沒收之。
五、另移送本院併案審理之臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一四九五號、第三一九八號、第一六六七二號案件，係分別：㈠於八十八年十二月二日二十一時許，在高雄市○○○路光華加油站旁巷內，查獲 林志樺 及甲基安非他命十八點六公克㈡於八十九年一月八日二十一時許，在高雄市○○街○巷○○號前，查獲甲基安非他命十包㈢於同年七月二十五日，在高雄市○○街十四之二號前及十四之二號住處，分別查獲 張志忠 身上甲基安非他命一包，被告之甲基安非他命一包，夾鏈袋十二只；公訴人因認被告另涉有販賣甲基安非他命犯嫌；然被告於本院訊問堅決否認涉有上開犯嫌，辯稱：查獲其所有毒品，均是供自己吸食所用，非用以販賣等語（見本院九十二年七月二十七日準備程序筆錄）；參以上述行為與本案犯行已相距有約一年二月至一年九月之久，客觀上亦難認被告係基於概括犯意所為；從而，移請併案審理之犯罪事實既與被告前揭被訴販賣第二級毒品犯行難謂有裁判上一罪關係，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月八日
臺灣高雄地方法院刑事第十五庭
審判長法官張維君
法官伍逸康法官洪珮婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官于耀文中華民國九十三年九月九日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。