裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上字第37號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院花蓮分院民事判決101年度上字第37號上訴人 陳重佑 被上訴人 李清華 訴訟代理人 顧維政 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國101年10月5日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第338號第一審判決提起上訴，本院於102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（地目養，面積3716.90平方公尺，權利範圍全部）、000地號（地目養，面積5302.76平方公尺，權利範圍全部）、000-0地號（地目養，面積113
2.65平方公尺，權利範圍全部）、000地號（地目養，面積2
401.12平方公尺，權利範圍全部）土地四筆（以下合稱系爭土地），係被上訴人於民國95年11月22日（原因發生日期95年10月26日）在原審法院94年度執字第6916號強制執行程序，經由投標而取得所有權。被上訴人購得之系爭土地多數於100年6月1日已進行點交程序，然上訴人陳重佑（原名陳岩松）為上開強制執行程序之債務人，卻於被上訴人前去接管之時，拒絕交付部分系爭土地，造成被上訴人權益受到重大損害。
(二)上訴人於部分系爭土地上建有魚池（下稱系爭魚池），經原審前往現場勘測，並經花蓮縣花蓮地政事務所就上訴人占用部分繪製土地複丈成果圖如附圖斜線部分所示，占用土地之地號及面積如原判決主文第1項所載，上訴人於池中畜養魚類等，卻遲不將魚類撈捕，將系爭土地點交予被上訴人。被上訴人既為公開拍賣之得標人，雖拍賣公告上業已明載「本件B標土地上有漁池，未在拍賣之列應買人請自行查明注意」，然被上訴人為上述強制執行程序之買受人，上訴人為債務人，依法亦為出賣人，被上訴人本於買受人之買賣標的物交付請求權，得請求上訴人交付買賣標的物。另依民法第767號規定，上訴人於系爭土地內魚池養殖魚類等，係侵害被上訴人之所有權，被上訴人得基於民法第345條第1項、第767條規定法律關係請求（由鈞院擇一為勝訴判決）。
(三)上訴人於系爭土地上建有系爭魚池，系爭魚池並非民法第876條第1項所述之「建築物」，上訴人執民法第876條第1項規定以為抗辯，容有誤會。上訴人所辯其魚池係於68年間興建，上訴人亦僅取得「登記請求權」，並不能對抗被上訴人民法第767條所有物返還請求權之行使。並聲明：上訴人應將如附圖斜線部分所示魚池中之魚類及其他水產撈捕、池水抽乾後，將占用之土地交付返還被上訴人。
(四)原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴後，被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
⒈系爭魚池僅係上訴人將被上訴人所有土地上挖掘之大型水坑
，灌水以養殖水產，魚池邊坡原係長滿雜草之土堤，並無任何鋼筋水泥圍牆、圍籬及柱子等結構而得與土地隔離區分，其上亦未加蓋，性質上係屬土地的構成部分，而非民法第66條第1項之定著物，此有原審101年7月20日現場履勘照片可憑，與最高法院91年度台上字第815號判決之基礎事實為無頂蓋之「鋼筋混凝土造養魚池」有間。
⒉縱令系爭魚池非土地之構成部分，而屬民法第66條第1項規
定之定著物，參酌花蓮縣政府102年1月2日府建管字第1010231569號函：「…另養殖池開挖後邊坡倘有所築之駁坎自非建築所需，應非屬建築法所適用」，益證系爭魚池並非民法或建築法所訂之建築物，故上訴人主張系爭魚池有法定地上權並不可採。
⒊系爭土地強制執行程序之拍賣公告雖載「土地上有漁池，未
在拍賣之列應買人請自行查明注意」僅係表明拍賣之標的不含系爭魚池，提醒應買人注意，無從作為系爭魚池對系爭土地之合法權源。
⒋被上訴人並非政府機關或公法人，自無適用屬公法補償義務
之「土地徵收條例」及「花蓮縣興辦公共工程用地拆遷補償救濟自治條例」。
⒌並聲明：⑴上訴駁回。⑵第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人答辯則以：
(一)本案源自94年間原審法院94年度執字第第6916號債權人花蓮縣壽豐鄉農會與上訴人間清償債務強制執行事件，上訴人所有不動產執行拍賣。在鈞院拍賣公告備註欄內業已載明「本件B標土地上有漁池，未在拍賣之列應買人請自行查明注意。」意指應買人標購系爭土地時，是不含系爭魚池在內，所訂定的標價也不含系爭魚池的價格，系爭魚池是上訴人在68年間在自己的土地上獨資闢建的，上訴人多年來均賴以維生，其具有相當之經濟價值。上訴人堅持系爭魚池的地上權，此在民法第876條法定地上權及第832條已有法源依據，拍賣公告足資證明。被上訴人因標購而取得系爭土地之所有權，但未取得系爭魚池的地上權，被上訴人如欲取得系爭魚池的地上權，應依民法第838條地上權讓與途徑進行。被上訴人請求返還不合法理，其指稱「無權占有或侵奪」是不正確的等語資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
(二)原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，除與原審相同者予以引用外，補充陳述略以：
⒈系爭魚池於68年即開始建造，雖未申請建造執照，但經合法
申請及變更地目，並於池底及池壁堆砌石塊，於71、72年間完工，此有70年9月24日及75年4月27日之空照圖比對可憑。
⒉系爭魚池究屬建築物或是其他工作物，應以農業發展條例（
下稱農發條例）中之附屬法規「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」第3條及第10條（現行條文為第12條）為解釋之依據。興建魚池必須符合農發條例之申請程序，向鄉鎮公所申請審核、檢附經營計畫書、並符合農業設施要件，再向花蓮縣政府申請雜項執照，獲得容許作養殖設施同意書，方可動工開挖，因此魚池與一般建築物申請建照與使用執照之程序完全相同。另需付費「開挖」、「築堤」、「清運泥土」、「抽水馬達」、「魚苗流放」，成本與興建一般建築物之耗費無異，且為銀行或農會行庫判斷還款能力之依據，故有獨立的使用及經濟價值，縱非建築物，但仍屬其他工作物，即應視為不動產。
⒊系爭魚池應屬：⑴土地法第5條規定：本法所稱土地改良物
分為建築改良物及農作改良物二種；附著於土地之建築物或工事為建築改良物，附著於土地之農作物或其他植物與水利土壤之改良為農作改良物；另土地徵收條例第5條明定：所謂土地改良物，謂施用勞力、資本改良土地後所造之定著物；⑵依花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例規定，拆遷物包括「其他建築物」、農業生產固定設仍在之補償準用第二章及第三章規定辦理查估，並明定其附屬設備以重建價格補償；第五章明定水產養殖物及畜產因農業生產固定設備全部拆除必須搬遷者，其遷移標準由本府另定之；另所稱農作物改良物如下：一、農林作物。二、農業生產固定設備。⑶申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第3條規定，本辦法所稱之農業設施種類如下：三、水產養殖運銷設施。「養殖池」係提供養殖生產使用，認定為水產養殖設施當無疑義。另參酌財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處101年10月16日台財產北花三字第1010008411號函、花蓮縣壽豐鄉公所101年10月17日壽鄉農字第1010017132號函，在在說明魚池係以「勞力」與「資金」所構成之「工事」或「其他建築物」，故有原審法院民事執行處所註明之「本件B標土地上有漁池，未在拍賣之列應買人請自查明注意」。
⒋魚池適用法源不能僅以建築法概括之。水土保持局、經濟部
水利署第九河川局、花蓮縣農田水利會治水、防洪甚至採用自然工法石砌、水田或卵石護堤…等，其為執行「勞力」與「資金」之構成條件下完成的農田水利相關「工事」或「其他建築物」，即屬不動產，與建築物無異。
⒌並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴應予駁回。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
(一)系爭土地所有權全部，為被上訴人於95年11月22日以拍賣為原因登記為所有權人，被上訴人係於原審法院94年度執字第6916號強制執行程序經由投標取得所有權。
(二)上訴人為上述強制執行程序之債務人，於系爭土地上建有系爭魚池蓄養魚類，上述強制執行程序之拍賣公告上載明「土地上有漁池，未在拍賣之列，應買人請自行查明注意」。系爭土地及其上建物（不含系爭魚池）已經原審法院民事執行處於100年3月14日、100年6月1日完成點交程序，然系爭魚池所屬範圍土地，上訴人迄今拒絕交付予被上訴人。
(三)系爭土地於79年設定抵押權給壽豐鄉農會時，系爭土地及系爭魚池均同屬上訴人一人所有。
四、本院之判斷：被上訴人主張其為系爭土地所有權人，依民法第345條第1項、第767條規定（擇一勝訴即可）請求上訴人將漁池中之魚類及其他水產撈捕池水抽乾後，將土地交付返還被上訴人等語，上訴人則以依民法第876條規定其有「法定地上權」，且被上訴人標購系爭土地時，不含漁池，漁池為上訴人所有，並非無權占有或侵奪，被上訴人如欲取得系爭漁池之地上權，應依民法第838條地上權之讓與途徑進行；系爭魚池為建築物或定著物等語置辯。查被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人使用之系爭漁池占用系爭000、000、000地號土地位置如附圖斜線面積部分之事實，已據其提出土地登記第二類謄本、原審法院不動產權利移轉證書、執行筆錄、照片等為證，並經原審會同兩造及花蓮縣花蓮地政事務所測量人員履勘現場測量屬實，並有勘驗筆錄、現場照片及花蓮縣花蓮地政事務所函暨所附土地複丈成果圖即附圖在卷可憑（原審卷第113-119頁），應堪信為真實。是本件爭執之重點應為：(一)系爭魚池是否屬於民法或建築法規定之建築物或定著物？抑或為系爭土地之重要成分？(二)系爭魚池是否有權繼續占用系爭土地？茲審酌如下：
(一)按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。又「民法第66條第1項所謂定著物指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言，輕便軌道除係臨時敷設者外，其敷設出於繼續性者，縱有改建情事，有如房屋等，亦不失其為定著物之性質，故應認為不動產。」（司法院釋字第93號解釋理由書可資參照）。又「某筆田地挖有約十坪之貯水池乙座。其四壁及底面由水泥磚塊砌成，均約二十公分，上面無蓋。查封該筆土地時，其效力是否及於該貯水池？研討結論：所謂定著物須為附著於土地之物，附著云者即尚未至與土地不能分離之程度( 陳克生 著民法通義總則第141頁)，應解為永久附著於土地，非絕對不能與其分離(余戟門著民法要論總則第125頁)。
該貯水池絕對與土地不能分離，一分離即不成其為貯水池，應認該貯水池為土地之成分，為查封效力之所及。」（司法院第二十七期司法業務研究會民事法律專題研究(十三)第193-194頁參照）。另依民法第811條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，而動產附合於不動產，歸不動產所有人取得動產所有權者，以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。
(二)按系爭土地原為水田，因土質鬆軟，類似沼澤，上訴人遂申請變更做為魚池，魚池底部墊石頭，四壁亦以石塊堆砌才能積水，以此方式做魚池養魚，並未用鋼筋、亦無柱子等情，業據上訴人 陳明 在卷（本院卷第146頁背面筆錄），並有上訴人提出之系爭魚池照片、空照圖可按（本院卷第86-90頁）。而系爭土地上之魚池共兩處，有原審勘驗筆錄及兩處魚池照片可參（原審卷第113-116頁），依被上訴人於原審起訴狀所附系爭魚池照片顯示，系爭魚池周圍確有如上訴人所述以石塊堆砌之情形（參原審卷第19頁照片），堪認上訴人所述屬實，被上訴人辯以系爭魚池並未有以石塊堆砌云云，尚無可取。是以，系爭魚池應係上訴人直接在系爭土地開挖土壤形成魚池，再於池底及四壁以石塊堆砌附著於系爭土地之方式作成之簡易魚池，客觀上系爭魚池顯然不能與系爭土地分離，倘一分離即不成其為魚池，揆諸前揭說明，系爭魚池顯已成為系爭土地之重要成分，為系爭土地查封及拍賣效力所及，難認為民法第66條規定之獨立定著物。
(三)上訴人雖以系爭魚池需付費開挖、築堤、清運泥土、抽水馬達、魚苗放流等，付出勞力與資力，故具有獨立使用及相當之經濟價值，屬不動產，與建築物無異，縱非建築物，仍屬其他工作物，應視為不動產等語置辯。惟查：
1.系爭魚池係在系爭土地上開挖、清運泥土，亦即在系爭土地施以勞力加工，挖出魚池形狀後，堆砌石塊擋水，加以改良而成，與一般土地經過整地使土地堪予使用之利用行為類似，且與一般無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備有獨立之樑柱、牆壁等結構者（參本院卷第129-144頁照片）有間，縱然上訴人在魚池放置抽水馬達、養殖魚類，獲有相當之經濟上利益，主要係因養殖魚類所致，並不能以此即謂系爭魚池具有能與土地分離而有獨立交易價值之定著物。
2.又被上訴人自原審法院94年度執字第6916號強制執行事件中拍賣取得系爭土地之所有權，就系爭土地之拍賣公告上雖記載「土地上有漁池，未在拍賣之列應買人請自行查明注意。」，僅係表明該次執行拍賣之標的不含系爭漁池，提醒應買人自行查明注意，將來就系爭魚池及魚池內魚類不予執行點交，應由拍定人自行處理之意，不能以此即認系爭漁池為一獨立定著物或有拘束法院之效力，且上開公告亦不能作為上訴人之系爭魚池對系爭土地有合法使用權源之依據，亦甚為顯然。
3.另按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」係在規範何種構造物或雜項工作物有建築法之適用；且「水產養殖池開挖所需挖填土石方等工程有涉建築法第7條所列雜項工作物等情事，另養殖池開挖後邊坡倘有所築之駁崁自非建築所需，應非屬建築法所適用」，有花蓮縣政府102年1月2日府建管字第1010231569號函在卷可按（本院卷第65頁），是以系爭魚池固為建築法規定之雜項工作物，惟其開挖完成後，是否屬於前述民法第66條規定之定著物或土地之重要成分，仍應依其有無獨立性、可否與土地分離為判斷，不能因其須經主管機關為行政上許可建築，即認屬民法上之建築物或定著物。
4.另土地法第5條規定：「本法所稱土地改良物，分為建築改良物及農作改良物二種。附著於土地之建築物或工事，為建築改良物，附著於土地之農作物及其他植物與水利土壤之改良，為農作改良物。」土地徵收條例第5條第1項前段規定：
「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。」明顯與民法第66條所定不動產之定義不同；又「花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例」之規定，乃花蓮縣政府為劃一其境內辦理興建公共工程之用地範圍內各種拆遷物之補償及救濟作業程序，而訂定之自治規範，其規定之拆遷物範圍涵蓋建築物、養殖物、畜禽類、電話、自來水及電力錶等不動產及動產，顯與系爭魚池是否為定著物或建築物之認定無關；至於「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」第3條規定之農業設施，係就農業用地申請作農業設施時須經主管機關審查核可，以符合農地農用之目的而訂定相關規範，花蓮縣壽豐鄉公所101年10月17日壽鄉農字第1010017132號函（本院卷第27頁）亦僅在說明農業用地上養殖設施須依法申請容許使用之旨；另財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處101年10月16日台財產北花三字第1010008411號函（本院卷第26頁）亦係就國有非公用不動產勘查時，魚池是否為國有土地之地上物作說明，均不足以因上開法令或函文內容有關於養殖物或養殖設施之規定或說明，即不論養殖魚池與土地之附著情形如何，一概認為土地上之定著物。上訴人臚列之上開法令規定，縱可認為養殖魚池及其水產在徵收或拆遷補償上有若干之經濟上價值，但仍無從為系爭魚池為建築物或定著物之有利判斷。
(四)再按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，修正前民法第832條定有明文。又「物權除依法律或習慣外，不得創設。」「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，為民法第757條、第758條第1項所明定。上訴人固引用民法第876條規定，認為該漁池對土地有法定地上權存在云云，惟民法第876條規定為「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」、「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」，系爭漁池既非建築物，亦非抵押權設定之標的，自無該條適用之餘地，況自系爭土地之謄本記載，上訴人亦未在系爭土地上有何地上權設定登記，是依據前述說明，上訴人所有之系爭漁池就系爭土地並無地上權，上訴人主張其依民法第832條、第876條規定對系爭土地有地上權云云，尚嫌無據。
(五)此外，上訴人復未能舉證證明系爭漁池有何占用系爭土地之合法權源，該漁池自屬無權占用系爭土地，上訴人所辯前開各節，均不可採。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。上訴人所有之系爭漁池既無權占有系爭土地如附圖所示斜線部分，被上訴人依所有物返還請求權請求上訴人將漁池中之魚類及其他水產撈捕、池水抽乾後，將占用之土地交付返還被上訴人，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人將如附圖所示斜線部分漁池中之魚類及其他水產撈捕、池水抽乾後，將占用之土地交付返還被上訴人，為有理由，應予准許，上訴人所辯均為無可取。原審判決以系爭漁池乃繼續密切附著於土地，不易移動其所在，認依社會交易觀念為非土地的構成部分，而有獨立的使用價值，性質上為定著物等語，理由雖有未洽，惟結論與本院則無二致，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人請求傳喚證人 杜茂聖 即花蓮縣政府農業處技士（證明養殖池列入拆遷補償救濟條例對象）、證人 陳鈺林 律師即原審法院前民事執行處法官（證明系爭魚池未在拍賣之列與魚池勞力等關係原委）、證人 李擴 、黃見輝、 徐香豐 （證明系爭魚池在68年即已開挖）、證人 江權峰 （證明系爭魚池拍賣前、後並無重大改變）及兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，對本件判決結果均不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月29日
民事庭審判長法官何方興
法官黃玉清法官林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國102年3月29日
書記官許志豪