裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第320號民事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上易字第320號上訴人 吳堡童 訴訟代理人 黃榮坤 律師（扶助律師）被上訴人 姜富耀 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年8月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第371號）提起上訴，本院於民國109年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前向訴外人 蔡建賢 等人承租坐落臺南市○○區○○段○○○○號魚塭（下稱000號魚塭），用以養殖魚蝦，於民國（下同）106年9月1日前已捕撈多次，伊認為魚蝦所剩無幾，故將該000號魚塭以新台幣（下同）3萬元之金額便宜出租予被上訴人5個月，並到現場指明魚塭位置。詎料被上訴人未經伊同意，於同年9月25日至同年10月底間，擅自至伊另承租○○○區○○段○○○○號之另一處魚塭（下稱000號魚塭），捕撈伊在該000號魚塭內養殖之白蝦、草蝦及其他漁獲，並出售獲利至少120萬元，該000號魚塭內之漁獲係伊購買魚苗、蝦苗及飼料等並付出數個月的時間養殖而成，花費至少數十萬元，豈會以區區3萬元出租被上訴人並任由其捕撈獲利，伊曾報警、並對被上訴人提出竊盜罪告訴，但經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以兩造間之租賃契約並未記載魚塭範圍為由，為不起訴處分。惟查伊與被上訴人之契約書雖未特定魚塭範圍，但兩造曾共赴魚塭現場、口頭指定出租位置，顯見不起訴處分書之認定並不足採，被上訴人實係擅自在伊養殖之000號魚塭為捕撈行為。
退步言，如認本件被上訴人承租之魚塭位置所在不明，即應認兩造就該租賃契約必要之點尚未合致，依民法第153條第2項之反面解釋，契約亦未成立，準此，不論被上訴人係捕撈000號或000號魚塭內之魚蝦，均屬對伊為侵權行為並受有不當得利，爰依民法第184條第1項前段或第179條之規定，請求被上訴人給付120萬元本息，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，為此，提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付伊120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人之主張與事實不符，伊向上訴人承租並抓捕的魚蝦是單獨一塊的000號魚塭，是 吳明杞 的，不是三塊連在一起的000號魚塭，當時上訴人有借伊一個貨櫃，伊將貨櫃放在承租魚塭旁邊，兩造簽立租賃契約書沒有到現場指明承租標的，在伊承租前，上訴人已在000號魚塭捕撈二次，第一次從雲林僱工，但不足100斤，根本不夠工錢，後來上訴人又去拜託當地一個姓許的朋友幫忙，又再捕撈大約100斤，兩造簽約後，上訴人又拜託伊，這三天不要跟他計較，伊不知道上訴人又捕撈幾斤。伊承租後也有放養魚、蝦苗，伊捕撈漁獲當天，上訴人有叫訴外人 葉俊良 帶小弟來魚塭，派出所警員及里長都有來，但伊拿出契約書，他們看完之後就都回去了。伊出售魚塭內捕撈漁獲所得不超過3萬元，白蝦不超過1萬元，伊手上還有收據為證等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執與爭執事項
(一)兩造不爭執事項
1.000號魚塭土地為訴外人蔡建賢、 蔡曜全 兩人所共有，上訴人以該土地向臺南市政府申請養殖漁業登記證，養殖種類包括白蝦、海虱目魚及草蝦，有效期限為105年4月12日至110年4月11日（原審訴卷第79-81、87頁）。
2.000號魚塭土地為訴外人 吳原舜 等7人所共有，作為魚塭使用，吳原舜之父 吳仁杞 將該魚塭出租予訴外人 吳建德 即 吳得源 ，吳得源再轉租予上訴人（原審訴卷第83-85頁）。
3.兩造於106年9月1日簽訂如原審卷第41至42頁之契約書（下稱系爭契約書），約定將上訴人位於台南市○○區○○○街○○巷○號之水池1甲5分出租給被上訴人，並將魚塭內的三座水車及一台飼料桶借予被上訴人使用，系爭契約書之見證人 陳榮鴻 即代撰契約之人。
4.上訴人前以被上訴人基於竊盜之犯意，捕撈上訴人位於000號（應為000地號之誤）魚塭內之鱸魚、虱目魚、白蝦、吳郭魚等漁獲，向臺南地檢署提出刑法第320條第1項竊盜罪告訴，經該署偵查終結，以查無其他積極證據足認被上訴人有何犯行為由，作成107年度偵字第11596號不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）檢察長以107年度上聲議字第1474號為駁回處分（原審訴卷第43-44頁，本院卷第77-78頁）。
5.上訴人前以陳榮鴻變造上開契約書內容，提出偽造文書告訴，經臺南地檢署檢察官以罪嫌不足，作成108年度偵字第3481號不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺南高分檢檢察長以108年度上聲議字第1534號為駁回處分（本院卷第79-84頁）。
(二)兩造爭執事項
1.被上訴人之承租標的究為系爭000地號魚塭抑或系爭000地號魚塭？被上訴人有無權利收取系爭000地號魚塭內之漁獲？
2.上訴人依民法第184條第1項前段或民法第179條之規定，請求法院擇一判命被上訴人給付120萬元本息，有無理由？
四、得心證之理由
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，亦即主張對方應負損害賠償責任者，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決參照）。
(二)兩造間是否成立租賃契約？租賃標的究為000地號魚塭，抑或000地號魚塭？
1.按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文，是雙方就租賃關係中之租賃物與租金互相意思表示一致者，租賃契約即為成立。上訴人雖主張兩造對於租賃標的物之魚塭所在認知有差異，就租賃契約必要之點尚未合致，依民法第153條第2項之反面解釋，系爭契約並未成立云云。惟查，兩造於106年9月1日簽訂系爭契約書，約定將上訴人位於台南市○○區○○○街○○巷○號之水池1甲5分出租給被上訴人，日期從106年9月4日開始，期限至107年農曆2月5日終止，包括魚塭內的三座水車及一台飼料桶借予被上訴人使用，至107年農曆2月5號歸還，承租金額為現金3萬元整等情，有上訴人提出系爭契約書1紙在卷足憑（見原審訴卷第41頁），顯然已就租賃物「位於台南市○○區○○○街○○巷○號水池1甲5分」、租賃期間「106年9月4日起至107年農曆2月5日止」，及租金「現金3萬元」等租賃契約必要之點相互意思表示一致，堪認租賃契約已成立。
2.次查，000號魚塭土地為吳原舜等7人共有，000號魚塭土地為蔡建賢、蔡曜全共有，有土地登記簿謄本在卷（見原審訴卷第79-85頁），上訴人主張其於104年間向訴外人吳得源承租000號魚塭，並使用000號魚塭養殖魚蝦，此據000號魚塭共有人吳原舜之父吳仁杞於107年2月28日警詢陳述：告訴人吳堡童是同庄內的人，不認識姜富耀，伊將魚塭出租吳建德已經有十餘年了，吳堡童與吳建德是朋友關係等語，並指認吳得源即是伊所稱的吳建德（見原審訴卷第107-109頁）。
另據證人吳得源於原審證述：（是否向吳仁杞租用魚塭？）我租用的魚塭是我父親之前就租的，地號不知道，○○○街轉進去魚塭，路口有一上訴人搭建的鐵皮屋，轉進去之後為承租的魚塭，我跟吳仁杞要求繼續承租養殖，吳仁杞有答應讓我繼續承租養殖…，我自己有放養魚蝦，後來我到台北去無法照顧，所以拜託上訴人幫我照顧，之後上訴人要求我讓他養殖，我就答應讓他養殖…上訴人沒有跟我提過魚塭有出租的事情等語（見原審卷第142-144頁）。是上訴人主張吳仁杞將000號魚塭出租吳得源，吳得源再將之轉租上訴人乙節，與事實相符，堪信為真實，可認定上訴人取得000號魚塭使用收益權。至於000與000號魚塭相對位置，參照上訴人提出000、000地號地籍圖、GOOGLE地圖及現場照片所示（見原審訴卷第51-65頁），000與000號魚塭均位於○○○街東側，自○○○街向東轉入，入口處即見一鐵皮屋，續向東前行，左側（向北）小徑進入即是單獨一塊的000號魚塭（依地籍圖比例尺計算小徑距離約30公尺），另自通往000號魚塭之小徑岔路口繼續向東前行約200公尺（以地籍圖比例尺計算）可至000號魚塭。
3.上訴人雖以兩造就租賃標的究係000號魚塭或000號魚塭，認知有差異，上訴人認為是000號魚塭，被上訴人辯稱是000號魚塭，據以主張租賃標的物尚未特定，契約尚未成立，然為被上訴人否認，辯稱：兩造約定之租賃標的係單獨一塊的000號魚塭，不是三塊（水池）連在一起的魚塭（即000號魚塭）等語（見原審訴卷第101頁），對照證人即上訴人之弟 吳宗興 於原審結證：被上訴人要租用的時候，上訴人打電話給我叫我工作完回家，回家去的時候，我沒有看到上訴人，我打電話給上訴人，上訴人跟我說他人讓被上訴人載走了…。隔幾天上訴人親口告訴我說將000地號出租給被上訴人，不是被上訴人告訴我的，因為我當時還不認識被上訴人…。上訴人告訴我被上訴人有載飼料到鐵皮屋放，飼料是先寄放在上訴人休息的鐵皮屋。上訴人有講出租的是吳仁杞那塊，因為抓捕得不好，所以要出租給被上訴人…。出租3萬元，上訴人不是跟我討論，是直接告訴我結果。（提示原審訴卷第61頁000號魚塭現場照片）000號魚塭，其中二塊是我在養殖，另一塊是我姐夫使用，並非上訴人在使用等語（見原審訴卷第145-148頁），互核一致，證人吳宗興係上訴人出租魚塭後第一時間即告知租賃標的為000號魚塭及被上訴人有寄放飼料在鄰近000號魚塭入口處鐵皮屋之人，斯時兩造間尚無爭訟，並參其與上訴人為兄弟關係，均從事養殖業，所述上訴人使用收益000號魚塭之權源，與上訴人之主張並無齟齬，及所述被上訴人寄放飼料的鐵皮屋，亦見於現場照片○○○街入口處，且在兩造簽立系爭契約書之前，與被上訴人不認識，復經具結，應無干冒偽證罪之刑責而故為虛偽陳述必要，是其所述堪可採信，據此，兩造於106年9月間簽立系爭契約書時，000號魚塭既有吳宗興及其姐夫在使用中，上訴人應無從將之出租被上訴人使用之理。至於證人葉俊良雖於原審證稱：嗣後有聽說上訴人將魚塭租給他人，但是到底是106、107年聽上訴人說的，忘記了…，上訴人平常身體不好，所以我常常去看他，當時上訴人缺錢，要向我借錢，但是我在照顧我母親、父親，沒有多餘的錢可以借給上訴人…，上訴人說要向錢莊借錢，我告訴上訴人不要這樣，下營村長介紹被上訴人向上訴人租用魚塭，我也認為莫名其妙，我聽上訴人講出租給被上訴人的是000地號，因為000號魚塭快要可以抓捕了，我沒有參與兩造簽立書面契約，我沒有在場，我是嗣後聽上訴人講的等語（見原審訴卷第178、179頁），證人葉俊良所述雖似有利於上訴人，然其自陳與上訴人相識11年，平常三、五天聯絡一次，可見極為熟識，是其所述出租被上訴人的是000號魚塭既係兩造發生爭議後始由上訴人轉述，斯時上訴人已經報案並對被上訴人提告，衡諸常情，上訴人對被上訴人已生懟怨，自不可能對好友為不利於己之陳述，則證人葉俊良聽聞自上訴人之陳述，是否真實，容有疑義，尚難為有利上訴人之證明。
4.被上訴人曾將漁獲出售 李炳全 、 洪登淵 ，業據證人李炳全於原審108年6月24日證述：有至000號魚塭收魚蝦，我向被上訴人收的，沒有很認識他...，收的是白蝦，已經1年多前大約5、6月時候的事情，我收過很多次...，當時收購1斤160元，總收購量約200多斤，不到300斤，大約3萬多元，收000號魚塭魚蝦時，被上訴人沒有說魚塭是租用的，我也不清楚兩造間租用魚塭事情等語（見原審訴卷第144、145頁）；證人洪登淵於原審108年7月24日證稱：向被上訴人買蝦之魚塭為原審訴卷第57頁照片中小路左手邊那塊（即000號魚塭），時間忘記了。大約在二、三年前。在二、三年前維持一個月時間向被上訴人購買魚蝦多次等語（見原審訴卷第176、177頁），依證人李炳全、洪登淵之證言，渠等均是在000號魚塭向被上訴人買蝦，此與被上訴人主張係向上訴人承租000號魚塭之事實相符。
5.上訴人另主張其持有台南市政府核發之陸上魚塭養殖漁業登記證所核准登記的是000號魚塭，其上記載之負責人係上訴人，而非證人吳宗興，伊自不可能將非養殖登記證核准的000號魚塭出租被上訴人，且簽訂系爭契約書前，曾與證人葉俊良共同將一膠筏搬運至000號魚塭，整理該魚塭，並否認吳宗興有使用000號魚塭其中二塊云云，然依證人葉俊良於原審證述，其僅曾與上訴人一起到000號魚塭筏膠筏，非如上訴人所稱共同將膠筏搬運至000號（見原審訴卷第178頁），且上訴人縱然持有核准在000號魚塭養殖之漁業登記證，未必僅能由其一人親力親為，其與吳宗興為兄弟，衡之常情，持有養殖登記證者與家人共同養殖，或與家人分管使用，並非鮮見，何況在簽訂系爭契約書之前，上訴人亦在非其養殖登記證核准之000號魚塭從事養殖，是尚難以上訴人持有000號魚塭之養殖登記證即謂其不可能將000號魚塭出租被上訴人，亦無從據以推論系爭租賃標的即是000號魚塭。
6.又上訴人以伊於106年9月25日上午4、5時見被上訴人在000號魚塭捕撈魚蝦時，即馬上打電話報警，若租賃標的為000號魚塭，上訴人理應不會在被上訴人捕撈魚蝦時阻止並報警，因而主張租賃標的為000號魚塭云云。經查，上訴人報警當日即對被上訴人提告竊盜，並於107年4月10日檢察官訊問時，指稱被上訴人未經其同意至000號魚塭捕撈鱸魚、虱目魚、白蝦、吳郭魚等情（見原審訴卷第111-112頁），嗣經檢察官偵查終結，以被上訴人罪嫌不足為不起訴處分（見前述不爭執事項4），上訴人嗣後始改稱是將000號魚塭誤稱為000號魚塭，可見上訴人報警及偵查期間，對於二處魚塭之地號顯然已有所誤認。復觀系爭契約書簽立時間在106年9月1日，上訴人報警時間為同年9月25日，距簽約時已近1個月，兩造在該期間內是否發生嫌隙，或上訴人事後發現在訂約時未經深思熟慮，過於急促，或因市場價格變化，或有其他因素等，而於訂約之後心生變卦，均不無可能，此參上訴人嗣後對擬定系爭契約書兼見證人之陳榮鴻另提出偽造文書之告訴（詳下述），益增此項疑義，則以上訴人在簽定系爭契約書後，與被上訴人及陳榮鴻均有嫌隙而生爭訟，即難排除上訴人訂約後因與渠二人嫌隙之故，而否認約定之租賃標的為000號魚塭。
7.上訴人另以兩造簽訂系爭契約書時，陳榮鴻之子 林秉融 並未在場，兩造在契約書簽名按手印後，陳榮鴻叫其子林秉融拿契約書去影印，在林秉融未影印回來前，陳榮鴻即開車載上訴人去小吃部與陳榮鴻之友人約6人晚餐喝酒，事後叫計程車載上訴人回家，數日後始將契約書影本交付上訴人，上訴人始發現陳榮鴻未經上訴人同意，擅自將上訴人告知之租賃標的「○○○街00巷0號『三』水池」，變造為「○○○街00巷0號『之』水池」，將租期始日「106年10月4日」，變造為「106年9月4日」，租期終日「107年農曆3月5號」，變造為「107年農曆2月5日」，上開變造處均沒有蓋上訴人之印章或指印，上訴人經質問陳榮鴻，陳榮鴻始稱是被上訴人說要改的云云，據以否認系爭契約書之約定事項，已為被上訴人所否認。經查，上訴人以前述事由提告陳榮鴻涉嫌變造私文書，業經檢察官偵查終結，認為罪嫌不足，作成108年度偵字第3481號不起訴處分書（見前述不爭執事項5），參酌不起訴處分書之記載，陳榮鴻於偵查中堅決否認犯行，辯稱：伊與兩造係朋友關係，上訴人拜託伊擬定租賃契約書，契約書內確有修訂部分文字，其修改後有將內容唸給上訴人聽，上訴人確認無誤後才在契約書上蓋手印，伊就請伊兒子去影印，當日就將契約書影本交付上訴人，並無變造契約書等語，證人即陳榮鴻之子林秉融於偵查中證稱：兩造簽約時伊在場， 林榮鴻 有跟兩造確認簽約之內容，兩造確定無誤後，才在契約書上簽名、蓋章，陳榮鴻請伊去複印後就將契約書交與上訴人等語，查無積極證據足資認定陳榮鴻涉犯變造私文書罪嫌。復參酌臺南高分檢108年度上聲議字第1534號處分書駁回上訴人聲請再議之審酌事項（見本院卷第83-84頁），陳榮鴻與上訴人係朋友關係，其替上訴人擬定系爭契約書，並做見證人，為上訴人偵查中所不爭執，倘如上訴人之主張，其在簽約數日後取回系爭契約書影本時，發現契約內容係陳榮鴻依被上訴人指示予以變造，理應在第一時間爭執追究責任，但上訴人於106年9月25日報警對被上訴人提告竊盜時，並未提及契約書遭變造之事，而是在簽約日期（106年9月1日）之後4個月內，均未發現有遭變造之情，遲至107年1月5日始向台南市政府警察局第三分局仙宮派出所提告，顯違常情。再者，上訴人主張被上訴人及陳榮鴻將「00巷0號『三』水池」，變造為「00巷0號『之』水池」，未見有明顯的變造痕跡，而契約書後段㈠「水車三台及飼料桐（應為桶之誤）一台就到107年農曆『2』月5號歸還給甲方吳堡童」，其中『2』下方，固然有塗改痕跡並加蓋陳榮鴻印文，然而契約書前段已明確記載租賃期限至「107年農曆2月5號終止」，此部分未見任何塗改痕跡，而水車與飼料桶均為養殖之必要設備，上訴人出租魚塭，同時出借水車與飼料桶，借用期間與租賃期間一致，符合常情，則縱如上訴人所述，契約書後段㈠就水車、飼料桐（桶）之歸還日期原記載「107年農曆3月5號」，將『3』改為『2』，顯係將水車、飼料桶之歸還日期與租賃終期一致而作的更正，陳榮鴻與上訴人既是朋友關係，其應上訴人要求代為擬定系爭契約書，可見與兩造無利害關係，衡情應無事後變造契約內容之動機，是上訴人主張陳榮鴻在兩造簽名蓋指印後，未經其同意擅自變造系爭契約書云云，顯非事實，不足採信。
8.至於上訴人另以000號魚塭內有養殖之漁獲120萬元，不可能以區區3萬元出租被上訴人，據以主張兩造約定之租賃標的係000號魚塭云云。惟證人吳宗興已證述兩造簽立系爭契約書時，000號魚塭係由其與姐夫養殖，上訴人此部分主張與吳宗興之證述有異，是否事實，已不無疑義。況且魚塭使用人異動前，前使用人通常會先將具商品價值之魚獲捕撈出售，被上訴人亦辯稱在伊承租前，上訴人已在000號魚塭捕撈二次，所辯與常情無違，更何況上訴人就其主張兩造簽訂系爭契約書時，000號魚塭內有高達120萬元漁獲之事實，並未舉證以為證明。
9.綜上調查證據結果，兩造於106年9月1日簽立系爭契約書，所約定之租賃標的應為000號魚塭，兩造已就租賃物、租賃期間及租金等租賃契約必要之點相互意思表示一致，租賃契約自已成立，上訴人事後否認，或主張兩造約定之租賃標的為000號魚塭，或主張兩造間就租賃標的並未特定，或租賃契約內容遭變造而不實云云，均無可採。
(三)上訴人依民法第184條第1項前段或民法第179條之規定，請求被上訴人給付120萬元本息，有無理由？
1.承上，被上訴人向上訴人承租000號魚塭，依法就租賃物有使用、收益之權限，是其在租賃期間捕撈所養殖之漁獲，不論捕撈次數或出售價額多少，均難認有何侵害上訴人之權利或不當得利可言。
2.至於上訴人提出其於106年3月31日至106年8月31日間購買魚苗、蝦苗及飼料收據6紙（見原審訴卷第45-49頁），主張被上訴人在000號魚塭捕撈之漁獲係其養殖云云，然上訴人持有上開單據金額合計6萬1010元，僅得證明上訴人於兩造訂定系爭契約書前有購買魚苗、蝦苗及飼料之事實，該魚苗、蝦苗及飼料是否全數用於000號魚塭，仍有疑義？縱然上述魚苗、蝦苗及飼料均有投入000號魚塭，自放養至收獲是否存活至高達120萬元之數量？究係何人之養殖成果，亦均不無疑義，依證人李炳全於原審證述：其在000號魚塭向被上訴人收購白蝦之數量大約3萬多元等語（見原審訴卷第144頁），證人洪登淵於原審先是證述在000號魚塭有一個月時間多次向被上訴人購買魚蝦共約50-60萬元，約60萬元，後改稱時間久了，不記得了，只記得有開單據給被上訴人等語，而被上訴人則稱：證人洪登淵購買時有開單據給伊，大約只向伊買5萬元左右的魚蝦等語（見原審訴卷第177頁），是依證人李炳全、洪登淵之證言，均不足以證明被上訴人出售之漁獲有高達120萬元之多。從而，上訴人就其主張被上訴人有侵害其漁獲或受領不當利益達120萬元乙情，並未舉證以為證明，自不足為有利上訴人之認定。
五、綜上所述，兩造簽立系爭契約書，已就租賃標的000號魚塭、租賃期間及租金等必要之點相互意思表示一致，而成立租賃契約，被上訴人於租賃期間就000號魚塭為使用、收益，自無侵權行為或不當得利可言，上訴人主張被上訴人使用收益000號魚塭有侵權行為或不當得利之事實，並未舉證以為證明，故而，上訴人依民法第184條第1項前段或同法第179條之規定，請求被上訴人給付伊120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年3月26日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官林逸梅上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年3月26日
書記官鄭信邦