裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年抗字第196號刑事裁定
裁判日期：民國106年07月10日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定106年度抗字第196號抗告人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人林錦偉上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院106年度聲字第995號中華民國106年5月26日裁定（聲請案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度執聲字第709號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，先後判決如附表編號1至12所示，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官(下稱聲請人)，聲請原審法院依刑法第53條、第51條第5款定其應執行刑，原法院以受刑人所犯如附表所示各罪，先後經判決確定在案，其中編號1至11之罪，業經裁定應執行有期徒刑3年2月確定，編號12所示非法製造槍枝罪部分，受刑人於民國96年10月24日至97年2月25日間某日為製造行為，製造完成後即持有至105年5月29日為警查獲止，應以該查獲日為犯罪終了日，首先判決確定者即編號1之罪，其確定日期為97年4月28日，編號12之罪犯罪終了時間係在編號1之罪判決確定後，本件聲請，於法未合，乃裁定駁回聲請等旨。
二、抗告意旨略以：附表編號12之非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪，係96年10月24日至97年2月25日間某日違反製造(改造)手槍犯行，於改造完成即屬犯罪終了，然原裁定誤查獲日為犯罪終了日，認犯罪終了已在首先判決確定日即97年4月28日之後，不合數罪併罰要件，顯有違誤，爰請撤銷原裁定改判云云。
三、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」，上開第50條所稱「裁判確定」，乃指首先確定之判決而言，在首先判決確定日之前所犯各罪者，始應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日之後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地。又按依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，即學理上所謂之吸收犯，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在；未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，為製造行為所吸收，僅論以未經許可製造槍彈一罪(最高法院90年度台上字第2579號判決參照)，然製造與持有槍枝行為間，既存有吸收犯之高度、低度行為關係，為一罪性質，則該罪犯罪行為之完結，須繼續至在後之持有行為終了之時為完結。
四、經查，受刑人因犯附表所示之罪，先後經判處如原裁定附表編號1至12之刑確定，首先判決確定者即編號1之罪確定日期97年4月28日；附表編號12所示非法製造槍枝罪部分，受刑人固係於96年10月24日至97年2月25日間某日為製造行為，製造完成後，仍持有至105年5月29日為警查獲止，則受刑人雖依非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷，依前開吸收犯之說明，編號12之罪犯罪行為終了，應以在後之持有行為之終了之時為完結，即105年5月29日為行為之終了，該時已在編號1之罪判決確定後，與數罪併罰要件不符，聲請人聲請定應執行刑，原法院以本件聲請，於法未合，裁定駁回聲請，並無不當。抗告意旨誤以附表編號12犯罪終了日為製造槍枝行為完成之日，而謂該罪仍在編號1之罪判決確定日之前所犯云云，容有誤會，其據以指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第412條裁定如主文。中華民國106年7月10日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官黃雅雲中華民國106年7月10日