裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第160號
98年度訴字第281號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）選任辯護人 吳明益 律師
籃健銘 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第906號），及追加起訴（98年度偵字第1621號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，各處如附表一所示主文欄所示之刑；又犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表二所示主文欄所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共伍罪，均處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳拾捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元、販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其使用之0000000000號行動電話與丁○○、庚○○等人聯繫交易毒品之時間、地點及金額後，於附表一所示時間、地點，分別販賣海洛因予丁○○、庚○○各1次（詳細販賣時間、地點、販毒所得均如附表一所示）。
二、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以前揭行動電話與己○○、戊○○聯繫交易毒品之時間、地點及金額後，於附表二編號2、4所示時間、地點，分別販賣安非他命予己○○、戊○○各1次；其亦分別與 姜志宏 之成年女友（詳細姓名年籍不詳）、「 黃傑 」之成年男子（詳細姓名年籍不詳）分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於附表二編號1、3所示時間、地點，分別販賣安非他命予壬○○、辛○○各1次（詳細販賣時間、地點、販毒所得均如附表二所示）。
三、乙○○亦明知安非他命係經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，自97年6月間某日起至同年8月底某日止，在丙○○位於花蓮縣○○鄉○○村○○街○○號內，每次轉讓數量約0.1公克至0.2公克的禁藥安非他命予丙○○施用，共5次。
四、嗣乙○○於98年2月12日15時許，為警持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票在花蓮縣○○鄉○里路○○○號之國軍805醫院拘捕到案。
五、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，被告乙○○及其辯護人對於證人丁○○、庚○○、壬○○、丙○○、辛○○於警詢之證詞均不同意作為證據，惟查，證人丁○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○於警詢中關於被告販賣毒品及轉讓禁藥之情節與在本院時之證述均有不符之處，惟參以其等於警詢之證詞係就其毒品來源為陳述，稽其作證所處情境，係在與其個人本身並無直接利害關係下就毒品來源所為之陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下為證述，自具有可信性之特別情況，且係為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人丁○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○於警詢之證述均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。被告及辯護人對於證人己○○、戊○○於警詢之證詞雖否認其證據能力，然證人己○○、戊○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，此有己○○、戊○○之個人基本資料查詢結果、本院送達證書、花蓮縣警察局吉安分局98年9月9日吉警偵字第0980019307號函暨所附報告書、花蓮縣警察局鳳林分局98年9月11日鳳警偵字第0980011841號函暨所附報告書等在卷可稽，又證人己○○、戊○○均係經警監聽發現涉有購買毒品施用之犯行，經警至臺灣花蓮看守所借訊中供述毒品來源，堪信其等於警詢中之證詞均係出於己意所為，復有通訊監察譯文附卷可稽，足認其等前開證詞均具有可信之特別情況，且查前揭證詞為證明被告有無販賣安非他命犯行所必要者，揆諸前揭規定，應認證人己○○、戊○○於警詢中之證詞均具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，經查，證人丁○○、壬○○、辛○○於偵查中之證述，係檢察官以證人之身分傳喚到庭並依法命其供前具結所為之證述，並無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無特別不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有公訴人所指販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥安非他命之犯行，辯稱：伊是和丁○○一起合資購買，並不是販賣。庚○○打電話給伊是要還伊錢，庚○○會向伊借錢買海洛因。伊沒有和壬○○在遠東百貨見面，伊只是安排姜志宏說跟壬○○見面，伊知道壬○○當時是要買安非他命，但沒有告訴姜志宏，不知道有沒有成交。己○○是要向伊借錢買安非他命，伊有借己○○1、2千元。伊請辛○○打電話給伊從小一起長大朋友「黃傑」，問「黃傑」可不可以幫忙找安非他命給辛○○，實際情形如何伊不知道。伊到丙○○家吸食安非他命時，會向丙○○借吸食器施用，吸食器裡面原本還有一些安非他命，伊吸完以後會放一些安非他命進去，並將吸食器還給丙○○。戊○○有叫伊幫忙找安非他命，約在路邊見面時，戊○○說沒有錢，伊朋友又不認識他，所以沒辦法欠錢，當天並沒有完成交易 云云 。經查，被告上開辯解均與事實不符，不足採信，茲分述如下：
（一）販賣第一級毒品海洛因給丁○○部分：
1、本件係員警監聽被告所有0000000000之行動電話與丁○○等人之電話監聽紀錄後，於98年2月12日15時許持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票在花蓮縣○○鄉○里路○○○號之國軍805醫院將被告拘捕到案等情，有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官拘票、報告書、本院通訊監察書、本院通訊監察電話附表等影本附卷可稽，而證人丁○○於97年11月23日經警通知至花蓮縣警察局花蓮分局製作筆錄時，其警詢時已明確供稱有向被告購買海洛因，經警提示97年9月4日21時46分、同日22時21分、同日22時27分之通訊監察譯文後，即於警詢中證稱：上開通話內容「1個就夠了」是指1千元海洛因的意思，與被告相約在 譚眼科 附近交易1千元海洛因，有達成交易等語（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0980003681號卷第84頁至第87頁），並有通訊監察譯文在卷互核相符可稽（見上開警卷第107頁、第108頁），是證人丁○○之上開證述應堪採信。
2、被告於本院準備程序及審理時雖均辯稱：是和丁○○一起出資購買毒品云云，然其於警詢時已矢口否認上開3通電話係為聯絡買賣毒品，嗣於檢察官偵訊時則改稱：是丁○○打電話要向伊借1千元，在譚眼科前面借錢給丁○○云云（見98年度偵字第906號卷第9頁），復於檢察官向本院聲請羈押時亦供稱係借錢給「鴨子」（即丁○○之綽號）云云（見上開偵查卷第16頁），直到證人丁○○於檢察官偵訊時證稱：伊與被告約在譚眼科，被告說沒有海洛因，才帶伊到市區○○路與中正路交岔路附近找1名男子，兩人各拿出1千元，由被告到巷子裡的房子，約2、3分鐘後，被告拿出2包海洛因，1人拿1包等語（見上開偵查卷第29頁）後，被告始於本院第1次訊問時改稱：丁○○於偵查中所言確為事實，算是合資購買云云（見本院卷第11頁），被告上開供述顯係附合證人丁○○於偵訊時之證述，若被告當時確係與證人丁○○合資購買毒品，何以被告於警、偵訊時未將實情供出，反而 杜撰 借錢給丁○○之情節，顯然其中必有不得告人之處，且據被告與丁○○之通訊監察譯文所載，被告在電話中尚詢問告知丁○○其需要準備多少的海洛因，兩人並約在花蓮市譚眼科附近見面，若被告明知身上沒有海洛因，還要去別處向他人購買海洛因，則直接約在該處見面即可，何必先約在譚眼科附近見面，然後又一起到購買海洛因之地點，顯然多此一舉，要與常理不符，是證人丁○○於本院審理時證稱係2人各出1千元合資購買云云，應係迴護被告之不實證述，不足為採，自應以其在警訊時未受他人不當干擾之證述較為可採，被告於附表一編號1所示之時、地販賣海洛因給丁○○牟利之犯行，應堪認定。
（二）販賣第一級毒品海洛因給庚○○部分：
1、經查，證人庚○○於97年10月2日經警通知至花蓮縣警察局花蓮分局製作筆錄時，已明確供稱有向被告購買海洛因， 嗣經警 提示97年9月3日11時45分、同日12時16分、同日12時52分、同日13時16分之通訊監察譯文後，即於警詢中證稱：通話內容所稱「我拿2千塊還你」是指要跟他買2千元海洛因的意思，被告交給伊海洛因1包，有達成交易交易金額2千元等語（見上開警卷第53頁至第57頁），並有通訊監察譯文在卷互核相符可稽（見上開警卷第106頁、第107頁），是證人庚○○之上開證述應堪採信。
2、被告於本院準備程序及審理時雖均辯稱：庚○○當天是要還伊2千元，因為伊有借他2千元云云，然其於檢察官偵訊時係供稱：「（對庚○○警詢筆錄、監聽譯文所言有何意見？）庚○○是我朋友鴨子的朋友，庚○○沒有和我電話聯絡，鴨子會用別人的電話打給我」、「（提示97年9月3日11點45分、12點16分、12點52分監聽譯文，有無意見？）這3通電話是新城 阿安 打給我的，不是庚○○打的，新城阿安真實姓名我不清楚，這3通電話是新城阿安拿庚○○的電話打給我，這3通電話是新城阿安要向我借錢，借2,000元，後來沒有借，因為我要向他要利息，他不肯給我，當時是約在火車站附近，庚○○及新城阿安都有過來云云（見上開偵查卷第6頁、第7頁），顯然與其在本院審理時之供述不同，且證人庚○○於本院審理時證稱：當天要去花蓮805醫院，到溪口時車子壞了，打電話給被告，看被告能不能來載伊去醫院，順便拿錢還給被告，因為之前向被告借約2千元修理機車，但被告說他沒空，所以不能來載，後來被告到花蓮火車站來載伊，伊是認識被告約半年才向被告借錢，借了1、20天或半個月左右打電話說要還錢，伊借錢沒有算利息，伊不認識新城阿安云云（見本院卷第150頁至第158頁），然上開證述與被告於本院辯稱：庚○○說要買毒品，所以借給庚○○2千元，利息就是他會拿一點毒品給 伊施 用，當天庚○○到花蓮火車站還伊2千元，伊拿到錢就走了云云，可見兩人就借錢有無利息，何時會還錢，借錢之原因，被告到花蓮火車站有無載證人庚○○去醫院等情節均互相矛盾，況被告既然只有借給庚○○2千元，亦無收取現金利息，被告竟然在電話中對庚○○說：你怎麼不還3千，3千利息比較少等語，實令人匪疑所思，證人庚○○於本院證稱當天係要還錢云云，要與事證不符，亦係迴護被告之不實證述，不足採信，自應以其在警訊之證述較為可採，是被告於附表一編號2所示之時、地販賣海洛因給庚○○牟利之犯行，應堪認定。
（三）販賣第二級毒品安非他命給壬○○部分：
1、經查，證人壬○○於98年3月17日於檢察官偵訊提示97年8月31日4時59分、同日5時8分之通訊監察譯文後，即證稱：是伊打電話跟被告說要安非他命，在電話中約在遠東百貨，被告說要先拿4千元的安非他命給伊，後來在遠東百貨前面是姜志宏的女友交給伊安非他命，伊把4千元交給姜志宏的女友等語（見上開偵查卷第40頁）明確，並有通訊監察譯文在卷互核相符可稽（見上開警卷第105頁、第106頁），可見本件係被告與姜志宏之成年女友基於共同販賣安非他命之犯意，由被告先與證人壬○○聯絡交易之時間地點及數量後，再由姜志宏之成年女友至交易地點交付安非他命給壬○○，並向壬○○收取價金4千元，是證人壬○○之上開證述應堪採信。
2、至被告於移審本院時雖辯稱：伊當天並沒有和壬○○見面，壬○○認識姜志宏，伊跟姜志宏說要跟壬○○見個面，伊知道壬○○要買安非他命，但伊沒有跟姜志宏說要買安非他命，伊只是安排他們2人見面，不知道當天有沒有成交云云（見本院卷第11頁），嗣於本院準備程序中改稱：
壬○○要買安非他命，要找一個叫「 阿昌 」的人，但找不到，打電話問伊，伊有打電話給「阿昌」，伊叫「阿昌」到他家門口與壬○○見面云云（見本院卷第61頁），而被告於警詢係辯稱：當時壬○○是要還錢，但伊不要，要壬○○1次還清等語（見上開警卷第17頁），嗣於檢察官偵訊時則改稱：壬○○當天是要來還錢，是在97年8月30日前幾天在租屋處向伊借5千元，97年8月30日、31日是聯絡還錢的事，後來壬○○還了4千元，是在遠東百貨前面親自還給 伊云云 （見上開偵查卷第8頁），可見被告前後4次之供述均不一致，若被告當時僅係安排證人壬○○與姜志宏見面而已，何以被告於警、偵訊時並未將實情供出，反而杜撰證人壬○○還錢等不實之情節，且據被告與壬○○於97年8月31日4時59分許之通訊監察譯文所載：「壬○○：在那邊？被告：我在遠東。壬○○：好啦，我等一下拿到遠東，先拿4千給你。……」及同日5時8分許之通訊監察譯文內容：「壬○○：到了。被告：哪裡？壬○○：樓下，被告：樓下誰？壬○○：我啊。被告：你在哪裡樓下？壬○○：遠東。被告：喔。壬○○：快點」等語，可見被告與壬○○在第一通電話時，被告係在遠東百貨附近，嗣第一通電話結束後不到10分鐘的時間，證人壬○○就趕到遠東百貨附近，電話中被告根本沒有向證人壬○○說要安排姜志宏與證人壬○○見面，況被告於本院準備程序中辯稱：伊知道壬○○要買安非他命，但伊沒有跟姜志宏說要買安非他命云云，證人壬○○亦於本院證稱：伊沒有直接與姜志宏或其女友以電話或其他方式聯絡（見本院卷第173頁），則姜志宏如何知道要將4千元之安非他命交給其女友拿到遠東百貨樓下與證人壬○○交易，顯然證人壬○○於警詢及本院審理時證稱係透過被告向姜志宏購買安非他命云云，應係迴護被告之不實證述，不足採信，自應以其在檢察官偵訊時之證述較為可採。是被告與姜志宏之成年女友共同於附表二編號1所示之時、地販賣安非他命給壬○○牟利之犯行，應堪認定。
（四）販賣第二級毒品安非他命給己○○部分：
1、經查，證人己○○因毒品案件羈押於臺灣花蓮看守所，經警於97年9月22日在臺灣花蓮看守所借訊時，已明確供稱有向被告購買安非他命，嗣經警提示97年9月5日13時48分、同日14時16分、同日14時17分、同日14時41分之通訊監察譯文後，即於警詢中證稱：通話內容中所稱「硬的跑一半」是指伊要跟被告拿1個安非他命，重量是1克，金額是4500元，伊要欠被告一半錢的意思，本來伊要買半個，後來增加1個，合起來是7000元，被告有交付1.5公克的安非他命給伊等語（見上開警卷第43頁至第48頁），並有通訊監察譯文在卷互核相符可稽（見上開警卷第108頁、第109頁），是證人己○○之上開證述應堪採信。
2、至被告雖辯稱：己○○是要向伊借錢買安非他命，伊有借錢給己○○，但沒有賣他安非他命云云，然其於檢察官向本院聲請羈押時供稱：「（職業？）鐵工，月入3萬多元，需要扶養母親、太太、哥哥及3位小孩」、「（薪資足夠開銷否？）太太也有工作，但是開銷很緊」、「（電話中講錢的部分，是否都是利息？）都是利息，但利息數目不一定，他們給我的利息我一定會收」、「（前述開銷很緊，為何借錢給他人連姓名都不知道？）我知道他們住哪裡，我借錢的對象如果有問題的話，我都是透過 劉志文 收錢回來」云云（見上開偵查卷第16頁、第17頁），可見被告作鐵工，本身收入不豐又有施用毒品惡習，並有多位親人需要扶養，豈有餘錢借給朋友購買安非他命施用，況證人己○○於警詢時證稱：伊與被告是透過辛○○介紹認識的，認識約2、3個月，都沒有財務糾紛及怨隙等語（見上開警卷第42頁），被告與己○○間僅認識2、3個月而已，並非十分熟識之朋友，證人己○○亦否認有何財務糾紛。再者，被告於本院訊問時供稱：「（你借錢給別人買毒品，有無收取利息？）利息就是他請我吃一點毒品」等語（見本院卷第160頁），顯與其前所述收取之利息方式不符，是被告辯稱上開通話內容係證人己○○要向伊借錢云云，自難採信，是被告於附表二編號2所示之時、地販賣安分他命給己○○牟利之犯行，應堪認定。
（五）販賣第二級毒品安非他命給辛○○部分：經查，證人辛○○於98年11月22日經員警持本院核發之搜索票至其住處搜索後，於警詢時已明確證稱有向被告購買安非他命施用。嗣經警提示97年9月6日17時15分之通訊監察譯文後，即證稱：是要跟被告買安非他命的通話內容，被告要伊打電話給他朋友，問他朋友那邊還有多少安非他命，當時在新城鄉的一處拱門交易，伊買2千元的安非他命等語（見上開警卷第80頁）明確，嗣於檢察官偵訊時亦為同樣之證述（見上開偵查卷第41頁），並有通訊監察譯文在卷互核相符可稽（見上開警卷第109頁、第110頁）。而據被告於移審本院時供稱：伊有給辛○○伊從小一起長大的朋友「黃傑」的電話，請辛○○打電話給「黃傑」問可不可以幫忙等語（見本院卷第11頁），雖可認當時交付安非他命及收取
2千元價金之人應為被告之朋友「黃傑」，然以前開通訊監察譯文內容：「……辛○○：你不在花蓮怎麼辦？被告：我有拿給我朋友，但我不知道還有沒有。辛○○：那你先問看看。被告：你打電話問他。……」等語，可見被告當時雖然人不在花蓮，但其在電話中告訴證人辛○○其有拿安非他命給「黃傑」，要證人辛○○打電話給「黃傑」問安非他命還剩下多少？若被告僅係單純幫忙介紹證人辛○○向「黃傑」購買安非他命，何以要向證人辛○○說伊有拿安非他命給「黃傑」，並要證人辛○○向「黃傑」詢問還剩多少安非他命，況被告於檢察官偵訊時竟供稱：這通電話是辛○○打電話向伊借錢，但伊不在花蓮，伊有一個朋友叫「 黃皇傑 」欠伊錢沒還，伊叫辛○○去找「黃皇傑」拿看看云云（見上開偵查卷第8頁），顯然與其在本院審理時之供述並不一致，可見「黃傑」當時販賣給證人辛○○之安非他命應係被告所有，被告雖未親自交付安非他命予證人辛○○，然係經由「黃傑」交付安非他命及收取買賣價金2千元，被告與「黃傑」確有基於共同販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔，被告於附表二編號3所示之時、地販賣安非他命給辛○○牟利之犯行，堪以認定。
（六）販賣第二級毒品安非他命給戊○○部分：
1、經查，證人 徐貫廷 因施用毒品案件於臺灣花蓮看守所附設勒戒所施以觀察、勒戒時，經警於98年3月9日至該勒戒所借訊時，證人戊○○於警詢時已明確證稱有向綽號「洛咖」的男子購買安非他命，嗣經警提示97年9月12日16時29分、同日18時46分、同日19時7分、同日19時8分之通訊監察譯文後，即證稱：是向「洛咖」買2、3千元之安非他命
1包，在早餐店交易的等語（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0980008307號卷第39頁至第42頁）明確，雖證人戊○○於警詢時不確定「洛咖」之男子就是被告，然被告於檢察官偵訊提示上開通訊監察譯文後，亦坦承這些通訊監察譯文確實是伊與別人之通話內容，（見98年度偵字第1621號卷第6頁）可見當時確係被告與證人戊○○在電話中相約見面，並販賣安非他命予證人戊○○，復有通訊監察譯文在卷互核相符可稽（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0980008307號卷第50頁至第52頁），是證人戊○○之上開證述應堪採信。
2、至被告於本院準備程序中雖辯稱：戊○○有叫伊幫忙找安非他命，相約見面後，戊○○說沒有錢，伊的朋友又不認識戊○○，沒有辦法欠錢，所以沒有完成交易云云，然被告於警詢時係供稱：戊○○是要跟伊換安非他命云云（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0980008307號卷第34頁），嗣於檢察官偵訊時又改稱：對方想買毒品，對方說他買的毒品都不好，伊說伊的也不好，伊後來有找一位綽號「S」的朋友有好的安非他命，伊本來打算對方去找伊朋友拿安非他命，但見面後，對方說沒有錢並想要跟伊借錢，伊也沒有錢借給對方，伊就告訴對方晚一點向朋友欠看看，伊就請對方先回去云云（見98年度偵字第1621號卷第6頁），可見被告對上開通訊監察譯文之內容有3種不同版本的辯解，其可信度即令人懷疑，且據上開通訊監察譯文所載：「戊○○：我財哥的朋友。被告：喔。戊○○：那完全反效果。被告；不好喔……戊○○：那什麼時候？被告：你等一下差不多1個小時打給我。戊○○：好。好。」、「戊○○：有沒有？被告：你誰？戊○○：我財哥的朋友。被告：喔，有啊。戊○○：我現在怎麼找你？被告：你到德安一街打給我。戊○○：德安一街？被告：那個 田村 早餐店。戊○○：田村那裡？」、「被告：你在哪裡？我在田村。……」、「戊○○：你現在在哪裡？我開銀色的 萬美麗 。被告：你就往花蓮市，全位補習班。……」等語，可知證人戊○○在16時29分許打第一通電話給被告之目的是抱怨現在的安非他命不好，並詢問被告有沒有好的安非他命，被告請證人戊○○晚1小時再打給被告，證人戊○○果真於18時46分許打電話給被告，被告回稱現在有安非他命，兩人即約在德安一街的田村早餐店見面，第3、4通電話即是兩人溝通見面地點的詳細位置，若證人戊○○沒有錢購買安非他命，其與被告亦不熟識，怎可能沒有帶錢就與被告約見面交易之理，是被告辯稱當時證人戊○○沒帶錢，所以沒完成交易云云，要屬卸責之詞，不足採信。是被告於附表二編號4所示之時、地販賣安非他命給戊○○牟利之犯行，堪以認定。
（七）轉讓禁藥安非他命給丙○○部分：上揭事實，業據證人丙○○於97年10月18日經警持本院核發之搜索票至其住處搜索，並扣得其所有之安非他命吸食器1組，嗣證人丙○○於警詢時即證稱被告有給伊施用安非他命，不用錢等語（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0980002691號卷第62頁）明確，復於本院審理時證稱：被告在97年6月至8月間留下5次安非他命在伊所有吸食器內，每次約0.1至0.2公克的量等語（見本院卷第170頁、第171頁）屬實。被告雖辯稱：伊是到丙○○的家裡借吸食器，吸食器裡面有安非他命，伊吸完以後，再把身上的安非他命放進吸食器還給丙○○，要離開的時候，裡面的安非他命可能比較多，所以丙○○認為是請他的云云，然其於偵訊時已供稱：對於丙○○說伊不用錢給他施用安非他命部分實在等語（見98年度偵字第906號卷第7頁），可見被告亦坦承於每次向丙○○借用吸食器施用安非他命後，會將剩下的安非他命留在吸食器無償給證人丙○○施用，是被告上開無償轉讓禁藥安非他命給證人丙○○施用之犯行，已事證明確，堪以認定。
二、綜上所述，販賣第一、二級毒品均係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一、二級毒品之罪刑均甚重，被告與證人丁○○等人均非至親好友，卻肯甘冒風險，將毒品出售予丁○○等人，由此推之，自係其間有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，被告主觀上有營利之意圖，至堪認定。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不能非法販賣、轉讓或持有。核被告就附表一所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二所示各次所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表二編號1、3所示之犯行，分別與姜志宏之成年女友、「黃傑」之成年男子間，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第
1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，被告轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。故被告就犯罪事實三所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其所引用之法條，尚有未洽，應予變更起訴法條為藥事法第83條第1項。被告每次販賣第一、二級毒品前後持有第
一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又依現有證據，被告並非以販售毒品為業，被告各次販賣海洛因、安非他命及轉讓禁藥安非他命之犯行，不論時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯見係分別起意，其所犯上開各罪，均應予分論併罰。再被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，然其2次販賣海洛因之數量及所得均非常少，只得款3千元，是本院認對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所犯2次販賣第一級毒品之犯行均減輕其刑。爰審酌被告前有施用毒品之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，為謀取私利，販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥安非他命予他人施用，影響國民健康，販賣毒品及轉讓禁藥之次數、數量均不多，所得利益亦不高，所生危害尚非嚴重，暨其犯後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、被告各次販賣第一、二級毒品所得（如附表一、二所示）雖均未扣案，然此均係被告犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之被告用以販賣第一、二級毒品所用之手機（含門號0000000000號之SIM卡1張）1支，雖係被告所有供販毒所用之物，然已遭被告丟棄滅失等情，業據被告 陳明 在卷，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月30日
書記官附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬────────────────┬──────┬──────────┐│編│販賣之時間、地點及對象│販賣毒品所得│主文││號││││├─┼────────────────┼──────┼──────────┤│1│乙○○於97年9月4日晚上10時27分許│新臺幣1千元│乙○○販賣第一級毒品│││，在花蓮縣花蓮市譚眼科附近與 沈明 ││，處有期徒刑貳拾年，│││立見面後，販賣第一級毒品海洛因給││未扣案之販賣第一級毒│││丁○○1次。││品所得新臺幣壹仟元沒│││││收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償│││││之。│├─┼────────────────┼──────┼──────────┤│2│乙○○於97年9月3日下午1時16分許│新臺幣2千元│乙○○販賣第一級毒品│││，在花蓮縣花蓮火車站附近與庚○○││，處有期徒刑貳拾年，│││見面後，販賣第一級毒品海洛因給謝││未扣案之販賣第一級毒│││華安1次。││品所得新臺幣貳仟元沒│││││收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償│││││之。│└─┴────────────────┴──────┴──────────┘附表二：販賣第二級毒品安非他命部分┌─┬────────────────┬──────┬──────────┐│編│販賣之時間、地點及對象│販賣毒品所得│主文││號││││├─┼────────────────┼──────┼──────────┤│1│乙○○先與壬○○聯絡交易安非他命│新臺幣4千元│乙○○共同販賣第二級│││之金額、交易地點後，由姜志宏之成││毒品，處有期徒刑柒年│││年女友於97年8月31日凌晨5時8分許││貳月，未扣案之販賣第│││在花蓮縣花蓮市遠東百貨公司附近與││二級毒品所得新臺幣肆│││壬○○見面後，姜志宏之女友將第二││仟元沒收，如全部或一│││級毒品安非他命1包交給壬○○，並││部不能沒收時，以其財│││向壬○○收取新臺幣4千元，共同販││產抵償之。│││賣第二級毒品安非他命給壬○○1次│││││。│││├─┼────────────────┼──────┼──────────┤│2│乙○○於97年9月5日下午2時41分許│新臺幣7千元│乙○○販賣第二級毒品│││，在花蓮縣花蓮市田村壽司附近與鄧││，處有期徒刑柒年陸月│││學財見面後，販賣第二級毒品安非他││，未扣案之販賣第二級│││命給己○○1次。││毒品所得新臺幣柒仟元│││││沒收，如全部或一部沒│││││收時，以其財產抵償之│││││。│├─┼────────────────┼──────┼──────────┤│3│乙○○與「黃傑」之成年男子共同於│新臺幣2千元│乙○○共同販賣第二級│││97年9月6日下午5時許，由「黃傑」││毒品，處有期徒刑柒年│││在花蓮縣新城鄉北埔某拱門處與 羅智 ││貳月，未扣案之販賣第│││瑋見面後，交付辛○○第二級毒品安││二級毒品所得新臺幣貳│││非他命1包。並向辛○○收取新臺幣││仟元沒收，如全部或一│││2千元，共同販賣第二級毒品安非他││部不能沒收時，以其財│││命給辛○○1次。││產抵償之。│├─┼────────────────┼──────┼──────────┤│4│乙○○於97年9月12日7時8分許，在│新臺幣2千元│乙○○販賣第二級毒品│││花蓮縣花蓮市○○○街之田村早餐店│（證人戊○○│，處有期徒刑柒年貳月│││附近與戊○○見面後，販賣第二級毒│證稱購買2、3│，未扣案之販賣第二級│││品安非他命給戊○○1次。│千元之安非他│毒品所得新臺幣貳仟元││││命，以最有利│沒收，如全部或一部不││││被告之認定）│能沒收時，以其財產抵│││││償之。│└─┴────────────────┴──────┴──────────┘附本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。