臺灣高等法院105年度上訴字第2885號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2885號刑事判決

裁判日期：民國106年01月17日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2885號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告PURGIANTI（印尼籍）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第691號，中華民國105年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第16860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，並經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓與持有，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國105年7月25日晚上11時許，在位於桃園市○○區○○路0段000○0號3樓「南庄風情工作室」之工作處，將可供1次施用份量之甲基安非他命無償轉讓予其印尼籍同事AMELI
ASHOLEHA（花名YUMI）施用（AMELIASHOLEHA所涉施用第二級毒品部分，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦中）。嗣AMELIASHOLEHA於105年7月26日在上址為警查獲涉犯妨害風化罪嫌，並於警詢時供出前揭情事，而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第51、52頁），被告則始終未到庭表示意見，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭答辯，亦未提出書狀為答辯。查上開事實，迭據被告於警詢（臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第16860號卷第8頁反面）、偵查（同上卷第33頁）、原審（原審卷第7頁反面、第24頁反面）坦承不諱，核與證人AMELIASHOLEHA於偵查（前揭偵查卷第38、39頁）指證情節相符，而AMELIASHOLEHA經警查獲時所採尿液送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，此亦有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月12日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告乙份在卷（前揭偵查卷第60、61頁）佐證，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告轉讓予證人AMELIASHOLEHA之甲基安非他命，其數量僅供證人AMELIASHOLEHA1次施用之量，依經驗法則尚難認淨重已達10公克以上，且證人AMELIASHOLEHA為00年0月00日出生，於被告為上開轉讓犯行時已為成年人，無應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之情形，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。另藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告雖於偵查及原審審理中均坦承轉讓甲基安非他命之犯行，惟有關其轉讓甲基安非他命部分，既已因法條競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，揆諸前揭說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，依藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第95條規定，審酌被告明知甲基安非他命會嚴重戕害他人之身體健康，竟仍於上揭時、地轉讓甲基安非他命予友人AMELIASHOLEHA施用，所為實屬不該，惟酌以被告犯後均有坦承犯行，且本案轉讓之禁藥數量非鉅，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3月。又查被告係印尼籍之外國人，且已逾期居留，有被告之居留資料在卷（前揭偵查卷第9頁）可考，被告在我國犯罪並受有期徒刑以上刑之宣告，認被告自不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越；在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束，最高法院103年度台抗字第517號裁定可資參照。次按轉讓禁藥甲基安非他命之行為，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項之罪，而有法條競合情形，固應依重法優於輕法之法理而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，則為避免適用重法卻量處較輕法之最低法定刑度更低之刑，造成重罪輕罰之失衡情形，應參諸仿採德國刑法第52條而增訂刑法第55條但書之法理，認輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失，最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項「壹」及本院102年度上訴字第1063號判決可資參照。㈡至所謂量刑上之「封鎖作用」，係基於衡平原則而來，而為避免造成重罪輕罰或是輕罪重罰之輕重失衡情形發生，此原則非僅在想像競合有適用，於法條競合之情形亦應作為量刑之內部界限，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕刑，舉例而言，於懲治盜匪條例廢止前之懲治盜匪條例第2條第1項第9款之意圖勒贖而擄人罪與刑法第348條第2項之加重擄人勒贖罪，是全部法與一部法之法條競合關係，而在擄人後對被害人強制性交之情形，因懲治盜匪條例第2條第1項第
9款並無規定復行對被害人強制性交之部分，故法條競合之結果應論以刑法第348條第2項第1款之意圖勒贖而擄人而對被害人為強制性交罪，然懲治盜匪條例第2條第1項第9款之意圖勒贖而擄人罪之法定刑為唯一死刑，而刑法第348條第2項第1款之意圖勒贖而擄人而對被害人為強制性交罪之法定刑為死刑、無期徒刑或12年以上有期徒刑，如於法院量刑時無封鎖作用之適用，將造成重罪反輕罰之失衡情形（參考唐高昀，論最高法院101年第10次刑事庭會議決議相關問題及其影響-以封鎖作用為中心，國立東華大學財經法律研究所碩士論文）。我國雖僅於刑法第55條規定，於一行為而觸犯數罪名之想像競合，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，對於法條競合之情形則無相關之規定，然參諸刑法第55條之修正理由，該條規定係為避免遇有重罪之最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑之輕重失衡情形，乃參考德國刑法第52條及奧地利刑法第28條而設；而刑法第55條所參考之德國刑法，對於輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，未有明文，但該國實務及學說均予承認。關於法條競合（Gesetzeskonkurrenz），係指就同一構成犯罪事實，同時實現數個構成要件，而同時有數構成要件可資適用，然造成此種情形之原因，乃是立法技術使然，因而發生法條間具有錯綜複雜之關係（最高法院87年度第6次刑庭會議意旨參照），因為在具體個案中只有1個法益受到侵害，故只要適用其一即足以充分評價該犯行，是其首應考量之點，乃在所適用之法規，是否能妥適評價被告之犯行；又法條競合之類型，學說上認有「特別關係」、「補充關係」、「吸收關係」、「擇一關係」等類型，實則法條競合係源於立法技術之困難，難以期待立法者對於各種法條競合關係窮盡立法明文之能事，是各國法例對於法條競合之情形，鮮有規定，常賴各國之司法實務及學說在特定法規間之錯綜複雜關係，梳理出能充分評價被告行為之法條，進而適用，是德國實務及學說始發展出肯認法條競合之量刑封鎖作用之見解，則此亦應作為我國法院於法條競合之量刑內部界限之考量標準。我國販賣第二級毒品未遂罪最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，另第三級毒品部分，亦然，最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項壹即認在個案上可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失，而肯定於法條競合之情形，法院於量刑時應以前揭封鎖作用作為依據，最高法院此將封鎖作用作為法院於法條競合量刑依據之見解，既能避免輕重失衡之情形，而因刑法第57條之量刑事項已明揭「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」，亦無違背刑法第1條罪刑法定原則內涵中之「類推適用禁止原則」，誠屬的論。㈢原審判決認本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，固屬卓見，然就藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審判決判處被告有期徒刑3月，雖未逾越藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑外部界限，惟在此輕罪之最輕法定刑反較重罪之最輕法定刑為重之情形，揆諸前開說明，應有量刑之封鎖作用之適用，原審判決之量刑實已違反此封鎖作用所形成之內部界限，而與罪刑相當原則有悖，有判決不適用法則或適用不當之違背法令之情事；又原審判決認被告行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則其既認藥事法第83條第1項為重罪，所為之量刑卻反遠低於輕罪轉讓第二級毒品罪之最低法定刑6月甚多，究竟孰為重法，孰為輕法？已然失衡，原審判決非無判決所載理由矛盾之嫌；另原審判決於量刑依據部分，對於為何量處遠低於輕罪最低刑度之刑之理由，未詳為說明，亦與前開最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項「壹」意旨有違，恐有判決不載理由之違誤。㈣再者，原審判決雖謂藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪為重罪而應優先適用，然在遍尋藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之判決，幾未見諭知宣告刑為有期徒刑5年以上之判決之情形下，若藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪二罪法條競合案件中，重罪之轉讓禁藥罪量刑，不受輕罪之轉讓第二級毒品罪之最低度刑拘束，不啻將發生適用法條競合之實質上結果，竟為「從輕從優」之荒謬現象，既顯輕重失衡，又未能充分評價，益徵於前開二罪名法條競合之情形，更有前揭封鎖作用適用之必要。㈤職此，本件量刑之內部界限應為6月以上7年以下有期徒刑，原審判決逾此界限，僅諭知被告處有期徒刑3月，顯與罪刑相當原則有違，難謂允當云云。惟按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照）。
又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所犯藥事法第83條第1項規定之明知為禁藥而轉讓罪，其法定本刑既在7年有期徒刑以下，原審審酌被告轉讓甲基安非他命戕害他人身體健康，犯後始終坦承不諱，態度良好，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，依刑法第57條各款規定而為考量，在不受刑法第55條但書規定拘束下，量處被告罪刑並為上開保安處分，既不逾越法定刑度，亦無權利濫用情形，自無違法之可言。要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不到待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年1月17日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年1月17日