裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1796號民事裁定
裁判日期：民國106年01月17日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第1796號抗告人 賴茂盛
曾萬瑞 黃文傑 劉燕綢 相對人 陳逢澤 上列當事人假處分事件，抗告人對於中華民國105年10月5日臺灣宜蘭地方法院105年度裁全字第8號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人賴茂盛以新臺幣貳拾肆萬元為相對人供擔保後，相對人就登記為其所有如附表編號三、五、七所示之不動產，所有權權利範圍各為120/515之土地，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
抗告人曾萬瑞以新臺幣壹拾柒萬元為相對人供擔保後，相對人就登記為其所有如附表編號三、五、七所示之不動產，所有權權利範圍各為85/515之土地，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
抗告人黃文傑以新臺幣壹拾陸萬元為相對人供擔保後，相對人就登記為其所有如附表編號三、五、七所示之不動產，所有權權利範圍各為80/515之土地，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
抗告人劉燕綢以新臺幣捌萬元為相對人供擔保後，相對人就登記為其所有如附表編號三、五、七所示之不動產，所有權權利範圍各為40/515之土地，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，此規定依同法第
533條，於假處分程序亦準用之，然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。惟當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，如係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。是以於第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院駁回抗告人假處分之聲請，經抗告人提起抗告，應顧及假處分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、次按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。而假處分乃為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決。又釋明與證明於分量上未盡相同，凡當事人提出之證據，雖未能使法院達於確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大致為正當，即應認已盡釋明之責，此與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
三、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人賴茂盛、曾萬瑞、劉燕綢、第三人 黃再添 （即抗告人黃文傑之父）及相對人（以下合稱共同購買人）共同合資購買宜蘭縣○○鄉○○段249、255、256、257、258、259、260、261地號8筆土地（下合稱系爭8筆土地），因部分購買人不具備自耕農資格，遂於民國（下同）83年9月25日簽訂合約（下稱系爭合約），協議以抗告人賴茂盛、第三人黃再添及 魏宗展 等3人名義為登記，實則其等各自取得土地面積，於扣除重測致面積減少之
4.5坪後，應依各自出資比例依序由抗告人賴茂盛、曾萬瑞、黃再添、劉燕綢及相對人取得120坪、85坪、80坪、40坪、190坪，故其等於各筆土地之應有持分應依序為120/515、
85/515、80/515、40/515、190/515。嗣因土地法第30條、農業發展條條例第30條於89年1月28日修法刪除有關農地承受人以自耕者為限之規定，故共同購買人乃協議將系爭8筆土地以兩造名義為登記，且因抗告人賴茂盛、劉燕綢為夫妻，其2人持分乃合併以抗告人賴茂盛1人為登記，其登記名義情形詳如後附表所示。系爭8筆土地登記名義人雖有變更，然其等就系爭8筆土地應有持分比例之約定並未變更，彼此互為出名登記人及借名登記人。是以抗告人對於登記於相對人名下之系爭256、258、260地號等3筆土地（詳如附表編號
3、5、7號所示，下稱系爭3筆土地）持分比例仍應分別如前所述，相對人未經其他共有人即抗告人同意，自不得任意處分。詎抗告人近日收到宜蘭縣羅東地政事務所鑑界通知書，得知相對人欲處分系爭3筆土地，顯違借名登記契約。抗告人擬終止系爭3筆土地之借名登記契約，並訴請相對人移轉系爭3筆土地所有權之應有部分予抗告人。惟恐相對人於訴訟確定前將系爭3筆土地移轉登記予他人，或設定抵押權、出租或為其他處分，日後顯有難於執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定聲請假處分，並願供擔保以代釋明之不足，請准抗告人賴茂盛、曾萬瑞、黃文傑、劉燕綢分別以現金為相對人供擔保後，禁止相對人就系爭3筆土地所有權應有部分各為120/515、85/515、80/515、40/515之土地，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為等語。原法院以抗告人未釋明兩造間之借名登記契約及系爭8筆土地乃互為借名登記之事實，裁定駁回抗告人假處分之聲請。抗告人不服提起抗告，略以：抗告人提出系爭合約已載明兩造共同購買系爭8筆土地及各自持分比例，該借名登記未經合意終止，應認抗告人對於兩造合資購買系爭8筆土地及借名登記之事實，至系爭8筆土地登記之真正原因，乃兩造間本案爭執之所在，非本件假處分時應先解決之問題。況抗告人已陳明願供擔保以補釋明不足，原法院裁定顯有違誤等語，並聲明：原裁定廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院等語。
四、關於抗告人就假處分之請求是否已為釋明部分：㈠抗告人主張：系爭8筆土地乃兩造合資購買，約定各自持分
比例並互為借名登記，抗告人自得終止借名登記契約，訴請相對人移轉其名下系爭3筆土地應有部分予抗告人等語，業據提出系爭合約書影本、系爭8筆土地登記謄本為據（見原法院卷第7頁-第16頁）。經審視系爭合約記載：「立合約書人賴茂盛、曾萬瑞、黃再添、陳逢澤、劉燕綢君下開土地標示：宜蘭縣○○鄉○○段249、255、256、257、258、259、
260、261地號之共同購買人。茲本誠實信用原則以賴茂盛、黃再添、魏宗展等三人為上述土地登記名義人，彼等擁有自耕能力之故，因此信託之，該土地實為上述五位立合約書人出資共同持有之產權。受託登記之名義人不得藉任何理由反對該土地共同持有人之議決與處分，及非得共同持有人同意，不得設定、處分該土地；本人之配偶及法定繼承人亦遵守本合約書之規定。上開土地以各人出資之多寡為擁有土地大小之依據，賴茂盛持有120坪，曾萬瑞持有85坪，黃再添持有80坪，陳逢澤持有190坪，劉燕綢持有40坪。又前曾辦理土地重測，上述土地面積共約少4.5坪，各立合約書人同意按所佔持分比例扣除之。…中華民國83年9月25日」等語（見原法院卷第7頁正、背面），堪認抗告人已釋明其等於83年間合資購買系爭8筆土地時，並為自耕能力之故，借用抗告人賴茂盛及黃文傑之父黃再添及第三人魏宗展名義登記，實則以各人出資額多寡決定各自對系爭8筆土地之持分比例之主張無疑。
㈡又依卷附土地登記謄本（見原法院卷第9頁-16頁）顯示，系
爭8筆土地目前如後附表所示登記現狀，雖非仍以抗告人賴茂盛及黃再添及魏宗展名義登記，然經以目前兩造名下登記之土地面積核算，抗告人賴茂盛名下登記249、261地號土地全部，257地號土地應有部分5525/10000，換算面積為160.40坪【計算式：183.32＋250.14＋（174.28×5525/10000）＝530.2497（平方公尺），530.25（平方公尺）×0.3025＝
160.40（坪），小數點以下第3位四捨五入】，抗告人曾萬瑞名下登記255地號土地全部，257地號土地應有部分465/10000，換算面積為84.26坪【計算式：270.43＋（174.28×465/10000）＝278.53（平方公尺），278.53（平方公尺）×
0.3025＝84.26（坪），小數點以下第3位四捨五入】，抗告人黃文傑名下登記259地號土地全部，257地號土地應有部分4010/10000，換算面積為80.00坪【計算式：194.57＋（17
4.28×4010/10000）＝264.46（平方公尺），264.46（平方公尺）×0.3025＝80.00坪），小數點以下第3位四捨五入】，相對人名下登記256、258、260號土地全部，換算面積為185.90坪【計算式：219.89＋200.39＋194.25＝614.53（平方公尺），614.53（平方公尺）×0.3025＝185.90（坪），小數點以下第3位四捨五入】，核與兩造依系爭合約協議按出資比例換算各自持有土地面積分配即抗告人賴茂盛、劉燕綢合計160坪（計算式：120坪＋40坪＝160坪）、抗告人曾萬瑞85坪、黃再添（即抗告人黃文傑之父）80坪及相對人190坪持分坪數大致相符。參以土地法第30條關於私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有；以及農業發展條例第30條關於每宗耕地不得分割及移轉為共有等規定已於89年1月26日修正刪除之情，堪認抗告人就主張系爭8筆土地嗣係因土地法第30條、農業發展條條例第30條修法而變更部分登記名義人，惟仍係依系爭合約協議之持分比例互為借名登記，故得終止借名登記契約，並請求相對人返還登記於相對人名下系爭3筆土地各自分配持分之假處分之請求，已有所釋明。
五、關於抗告人就假處分之原因是否已為釋明部分：抗告人主張：抗告人近日收到宜蘭縣羅東地政事務所鑑界通知書，經詢問相對人得知其欲出售其名下之系爭3筆土地等情，業據提出宜蘭縣羅東地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書影本為證（見原法院卷第17頁），審酌相對人既對其名下系爭3筆土地申請鑑界，衡情確有為釐清權利範圍俾利處分、出租土地之可能。況依土地登記謄本記載，相對人確已於95年間即就其名下系爭3筆土地為第三人兆豐國際商業銀行股份有限公司設定抵押權（見原審卷第11頁、13頁、15頁），益見其已有對系爭3筆土地為設定負擔之行為。則抗告人主張：相對人欲處分其名下3筆土地，如不禁止相對人就上開土地為處分、出租或設定抵押之行為，將致抗告人有日後執行困難之虞等語，尚非全然無稽。堪認抗告人就假處分之原因已為釋明，況抗告人已陳明願供擔保以補釋明不足，核與前開假處分之法定要件相符，抗告人所為之聲請，自應予准許。
六、末按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。查，抗告人聲請假處分，請求禁止相對人就系爭3筆土地抗告人各自分配持分為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為，則相對人因假處分所受之損害，為其將來訴訟期間未能即時處分或利用該部分土地持分可取得對價之利息損失。爰審酌系爭256、258、260地號3筆土地面積分別為219.89平方公尺、200.39平方公尺、194.25平方公尺；公告現值均為每平方公尺7,700元，有土地登記謄本在卷可按（原法院卷第11頁、13頁、15頁），抗告人請求假處分系爭3筆土地抗告人分配持分之價額合計為298萬6,138元【計算式：219.89×7,700＝1,693,153。200.39×7,700＝1,543,003。194.25×7,700＝1,495,725。合計：1,693,153＋1,543,003＋1,495,725＝4,731,881。4,731,881×(120/515＋85/515＋80/515＋40/515）＝2,986,138】。抗告人如提起本案訴訟，係屬得上訴於第三審之案件，並參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一、二、三審之審理期間分別為1年4個月、2年、1年，共計約4年4個月，相對人在此期間因不能處分系爭3筆土地抗告人分配持分可能導致之損害乃以其價額298萬6,138元，在訴訟期間按法定年利率5%計算之利息損失共計為64萬6,997元【計算式：2,986,138元×5％×（4＋1/3）＝646,997元，以下四拾五入】，爰依抗告人賴茂盛、曾萬瑞、黃文傑、劉燕綢各自請求假處分之系爭3筆土地應有部分之比例酌定抗告人賴茂盛、曾萬瑞、黃文傑、劉燕綢為相對人供擔保金額分別為24萬元、17萬元、16萬元、8萬元。
七、綜上所述，抗告人本件假處分之聲請，為有理由。原法院以抗告人未為釋明為由，駁回抗告人之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並裁定如主文第二項、第三項、第四項、第五項所示。
八、據上論結，本件抗告有理由，爰裁定如主文。中華民國106年1月17日
民事第十二庭
審判長法官李瑜娟
法官陶亞琴法官賴劍毅正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國106年1月17日
書記官林桂玉附表┌───────────────────────────────────────┐│105年度抗字第1796號│├─┬──────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積│登記所有權人││├───┬────┬──────┬──────┤├─────┤及權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│一│宜蘭縣○○○鄉○○○段│249│田│183.82│賴茂盛│││││││││所有權全部│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│二│宜蘭縣○○○鄉○○○段│255│田│270.43│曾萬瑞│││││││││所有權全部│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│三│宜蘭縣○○○鄉○○○段│256│田│219.89│陳逢澤│││││││││所有權全部│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│四│宜蘭縣○○○鄉○○○段│257│田│174.28│賴茂盛所有權│││││││││應有部分│││││││││5525/10000│││││││││曾萬瑞所有權│││││││││應有部分│││││││││465/10000│││││││││黃文傑所有權│││││││││應有部分│││││││││4010/10000│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│五│宜蘭縣○○○鄉○○○段│258│田│200.39│陳逢澤│││││││││所有權全部│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│六│宜蘭縣○○○鄉○○○段│259│田│194.57│黃文傑│││││││││所有權全部│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│七│宜蘭縣○○○鄉○○○段│260│田│194.25│陳逢澤│││││││││所有權全部│├─┼───┼────┼──────┼──────┼─┼─────┼──────┤│八│宜蘭縣○○○鄉○○○段│261│田│250.14│賴茂盛│││││││││所有權全部│└─┴───┴────┴──────┴──────┴─┴─────┴──────┘