裁判字號：最高行政法院87年判字第650號判決
裁判日期：民國87年04月16日
裁判案由：有關國防事務
行政法院判決八十七年度判字第六五○號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告臺中縣團管區司令部右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國八十六年十一月八日台八六訴字第四二九八二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於八十三年十二月十六日入伍，因舊傷復發，經陸軍八○三醫院診斷右側足部肌鍵陳舊性部分斷裂，並於八十四年六月十六日奉陸軍總司令部核定因病停役。旋台中縣團管區司令部以八十四年八月二日鉦懋字第三九三七號呈台中師管區司令部核定後，轉知原告同年十一月十七日至陸軍八○三醫院接受體位複檢，經就原告複檢科別辦理複檢作業。嗣原告於八十四年十二月二十六日向台中縣團管區司令部請求依兵役法施行法第十六條規定辦理轉服國民兵役。台中縣團管區司令部呈經台中師管區司令部以八十五年二月二日鎮晴字第一五二○號令審核判定後，以八十五年二月十三日鉦懋字第○九○五號函覆略以其因病停役，經複檢後核定為乙等體位，應依規定回服現役。原告不服，訴經國防部訴願決定，以兵役事件應依有關兵役法令之規定辦理，不屬訴願範圍，其訴願不合法，遂駁回其訴願。經向行政院提起再訴願，亦遭駁回。訴經本院八十六年度判字第三七四號判決將再訴願決定、訴願決定均撤銷，由原決定機關就原處分是否適法妥當，自實體審酌，另為決定。案經原國防部依本院判決意旨重為訴願駁回之決定。原告不服，提起再訴願，亦經駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告八十三年十二月十六日入伍，係服常備兵役，在營服役期間八十四年一月因五百公尺超越障礙受訓，從高台跳下，舊傷復發，經陸軍八○三醫院診斷右側足部肌腱斷裂，八十四年六月十六日奉陸軍總部信務台停字第四七一一號依兵役法第二十條第一款規定核定因傷病停役在案。同年九月十八日接受被告通知，同年十一月十七日複檢於陸軍八○三醫院，當天體格檢查：身高一七○．七公分，體重四十一公斤，力（左○．一、右○．二）衰弱模糊，又患尿蛋白，右側足部肌腱斷裂未痊癒，體力衰弱等症狀，有體格檢查表可證，實已不適再服常備兵役，遂於八十四年十二月二十六日向被告請求依兵役施行法第十六條規定辦理轉服國民兵役。並無規定係列登乙等體，顯然被告未盡職責針對原告依兵役施行法第十六條規定申請辦理轉服國民兵役之主張訴求提出說明，反而專恣自為作出鉦懋字第○九○五號損害原告應享有權利之處分，更脅迫不得訴願，否則以妨礙兵役為由移送法辦，致使病傷殘之原告身心受重創至鉅，精神恍惚，陷害於困境，遭受剝奪權利，課以義務，確係違法不當，面對如此冷酷壓迫，情何以堪，無奈才依法提起訴願，行政訴訟，請求救濟。二、查體力衰弱之原告係服常備兵役已滿六個月，又無妨礙國防軍事，確已符合兵役施行法第十六條：「常備兵、補充兵現役在營期間，依兵役法第二十條第一款規定因病停役，而病癒後應回役者，在國防軍事上無妨礙時得免回役，並依常備兵在營服役時間，已滿四個月者轉服補充兵預備役，或因體力衰弱已不適於服常備兵役補充兵役者轉服國民兵役之規定服役」之規定，依法理而言，被告有「得」依兵役施行法第十六條規定裁量准予轉服國民兵役之義務，其不為裁量逕自為拒絕之決定，顯然不當。三、原告八十四年十一月十七日複檢當天體格檢查：身高一七○．七公分，體重四十一公斤，力（左○．一、右○．二）衰弱模楜，又患尿蛋白，右側足部肌腱斷裂未痊癒，體力衰弱等症狀資料，依八十四年役男體位區分標準法規核對顯示是應核列「丙」等體位為宜，被告逾越裁量範圍，甚而濫用裁量，做成鉦懋字第○九○五號之行政處分，損害原告之權利，依據行政訴訟法第一條第二項「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，自應予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰依兵役法第二十條第一款：常備兵、補充兵在營期間，患病不堪行動，常備兵在六個月以內，補充兵在應受訓時間四分之一以內，無痊癒之希望而願自行醫療者，稱為停役；前項停役原因消滅時回復現役，稱為回役。原告於八十三年十二月十六日入營服常備兵役，經陸軍總部核定於八十四年六月十六日因病停役；被告依軍管區司令部頒「後備軍人轉免回除禁役作業手冊」規定辦理，安排原告於八十四年十一月十七日至國軍八○三總醫院接受複檢，該院紀錄：㈠右足活動範圍：背屈拾伍度，蹠屈參拾度。㈡無神經症狀。㈢無肌腱斷裂。㈣無功能障礙。被告召集體位判定小組依據上述紀錄按「役男體位區分標準表」第一三五項判定乙等體位，依兵役法第二十條第一款規定應回役。原告對此有異議，並迭次陳情，被告考量當事人權益，先後三次分別以公函及存證信函方式安排原告至三軍總醫院複檢（複檢日期八十五年四月十八日、八十五年五月六日及八十五年六月十三日），原告均未到檢。依國防部⒌⒑鐸錮字第四一二六號令修定常備兵補充兵服役規則第十一條第一款：「因病停役人員由所團管區專案列管，於停役滿半年後，協調四、五級醫院實施體格複檢，對有疑義者可指定其他軍醫院實施複檢其鑑定結果，合於服行現役體位標準者報由軍管區分別送請各軍總司令部指定回役單位．．．補足法定役期」，及國防部⒎⒌（）選才字第○六八○號令：因病停役士官兵凡未服滿義務役期，病癒合於回役者，除二十八歲以上人員免予回役者外，其年齡在二十八歲以下，在營已服滿義務役期三分之二者，得依兵役法施行法第十六條規定免予回役，其餘一律應予回役，補服其役期，補充兵等預備役因患病或傷害至身體一部成殘，經年度體檢判定丙等體位者准予一次判定依權責核定轉服國民兵役。綜合上述，原告停役複檢既經判定為乙等體位即應依兵役法第二十條規定回服現役等語。
理由按兵役法第二十條第一款：常備兵、補充兵在營期間，患病不堪行動，常備兵在六個月以內，補充兵在應受訓時間四分之一以內，無痊癒之希望而願自行醫療者，稱為停役；前項停役原因消滅時回復現役，稱為回役。查本件原告於八十三年十二月十六日入營服常備兵役，經陸軍總部核定於八十四年六月十六日因病停役；被告依軍管區司令部頒「後備軍人轉免回除禁役作業手冊」規定，安排原告於八十四年十一月十七日至國軍八○三總醫院接受複檢，該院複檢結果：㈠右足活動範圍：背屈拾伍度，蹠屈參拾度。㈡無神經症狀。㈢無肌腱斷裂。㈣無功能障礙。被告召集體位判定小組依據上述結果，按役男體位區分標準表第一三五項判定為乙等體位，依兵役法第三十八條第一項第一、四款之規定，原告自應服常備兵現役，被告八十五年二月十三日鉦懋字第○九○五號函因而核定原告應回復現役之處分，揆之首揭規定，自無違誤。原告雖訴稱伊之體位宜列為丙等，依兵役法施行法第十六條之規定，被告得准予轉服國民兵云云。然查原告經複檢結果，其右足活動範圍：背屈十五度，蹠屈三十度；㈡無神經症狀；㈢無肌腱斷裂（應已癒合）；㈣無功能障礙，依役男體位區分標準表第一三五項判定為乙等體位，此有原告之複檢紀錄表存原處分足憑，原告空言主張其為丙等體位，尚屬無據而非可採，其進而請求依兵役法施行法第十六條規定轉服國民兵，自無足憑取。至原告茍不服現有體位之判定，則可依常備兵補充兵服役規則第十一條第一款規定，申請複檢，再由被告安排至國軍最高級醫院重新檢定體位，併此指明。
從而一再訴願決定，持同一見解，遞予維持被告所為應回服現役之處分，俱無不合。
原告起訴聲明將之撤銷，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月十六日
行政法院第四庭
審判長評事 曾隆興
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 李文宗 評事 林家惠 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十七年四月十七日