裁判字號： 臺灣 高等法院 臺南 分院92年家上更㈠字第2號民事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：請求分割家產
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度家上更㈠字第二號Ｊ
上訴人寅○○
子○○○
丙○○宇○○○乙○○○ 沈林 月娥
Ｅ○○
辛○○
戊○○
己○○
壬○○
癸○○
未○○
戌○○
酉○○
庚○○宙○○玄○○
Ａ○○
Ｂ○○甲○○○
申○○黃○○地○○○Ｄ○○○
Ｃ○○丑○○○
亥○○
辰○○
卯○○共同訴訟代理人 林崑地 律師共同複代理人 王峻儀 律師被上訴人巳○○
丁○○
午○○共同訴訟代理人 洪茂松 律師
林樹根 律師被上訴人天○○右當事人間請求分割家產事件，上訴人對於中華民國八十九年一月六日台灣台南地方法院八十八年度家訴字第二三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號建面積０．０二一五三０公頃（原屬坐落台南縣○○鄉○○段四七三之三號，建面積○‧○八六一公頃之應有部分八十四分之二），以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復為 林子卿 名義所有。㈢被上訴人午○○、天○○應就前項土地辦繼承登記。㈣被上訴人等應協同上訴人等就附表㈣所示土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）謹按【確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限。判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。】．（最高法院七十三年度台上字第四○六二號、同院八十一年度台上字第六二五號、同院八十四年度台上字第二五三○號、同院八十八年度台上字第二二三○號、同院八十九年度台上字第五六四號判決參照）。查本件被上訴人巳○○在前案臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第二八四號請求拆屋還地事件；訴請本件上訴人子○○○、 沈林月娥 、Ｅ○○、己○○、庚○○、丙○○、宙○○、玄○○、Ｂ○○、Ａ○○、 蔡阿綿 、宇○○○、乙○○○、辛○○、癸○○、未○○、酉○○、戊○○、戌○○、寅○○、壬○○、丑○○○、亥○○、辰○○、卯○○等二十五人（以下簡稱子○○○等二十五人）應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如原判決附圖所示斜線部分，面積○‧○○二一○八公頃（即本件系爭土地之其中一筆）之地上物拆除，並將土地返還予伊，係主張本件上訴人子○○○等二十五人（均係 林慶瑞 之繼承）係無權占有系爭土地云云。惟經第一審判決及第二審臺灣高等法院臺南分院八十八年上更㈠字第七十三號判決、第三審最高法院九十年台上字第五五九號裁定確定謂：查被上訴人等（即本件上訴人子○○○等二十五人）辯稱系爭土地及其上建物均係上訴人（即本件被上訴人巳○○）之被繼承人 林朝宗 及被上訴人（即本件上訴人子○○○等二十五人）之被繼承人 林慶端 暨訴外人 林慶燈 （即本件上訴人申○○、 郭林秀文 、Ｄ○○○、Ｃ○○等五人，以下簡稱申○○等五人之被繼承人）等三人同財共居之家產，堪以採信。上訴人（即本件被上訴人巳○○）既未舉證證明系爭土地已經原告公同共有人為家產之分析，則被上訴人等（即本件上訴人子○○○等二十五人）基於公同共有權占有使用系爭（房屋）土地，非屬無權占有。且上訴人（即本件被上訴人巳○○）並未證明系爭房屋已經公同共有人為家產之分析，竟僅對林慶瑞之繼承人即被上訴人等（即本件上訴人子○○○）訴請拆除該房屋，當事人之適格亦有欠缺。從而上訴人巳○○（即本件被上訴人）請求被上訴人等（即本件上訴人子○○○等二十五人）拆除系爭房屋並交還系爭土地，不應准許等情（見最高法院九十年度台上字第五五九號裁定理由），有上揭臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一四八號判決書、臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號判決書，及最高法院九十年度台上字第五五九號裁定書各乙份可稽，併講求調閱上開案卷查證。
（二）至於被上訴人等在本件發回前第二審辯稱：被上訴人所指家產屬於家屬之公同共有財產，其家屬係指一直保有家屬身分之人而言，家屬對家產公同共有之支權利係潛在、不確定的，對于家產得主張權利之人，以分析家產之際仍為該家家屬之人且為戶主之男子直系卑親屬為限，因招夫婚姻而被除戶者，對本生家之家產無繼承權云云，並以臺灣民事習慣調查報告為其引據（見原判決事實欄
乙、壹、二、（九）、４；原審卷二第二○一─二○四頁），惟本件被上訴人等此項抗辯，在前案本件被上訴人巳○○訴請本件上訴人子○○○等二十五人拆屋還地事件之臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號更審時，曾予以同樣理由主張過，惟經該案於判決理由中就本件被上訴人巳○○所主張之本件被上訴人等之上述抗辯之重要爭點，本於兩造當事人辯論之結果，已為判斷而在判決理由認定不可採（見上開更審案件判決理由第六項、第七項之說明）；且本件被上訴人巳○○在上開更審案件判決其上訴駁回後，以其上開抗辯為第三審之上訴理由，亦經第三審最高法院九十年度台上字第五五九號裁定上訴駁回確定在案，有該第二審更審案件判決書及第三審裁定書可稽，併有各該案卷之訴訟書狀可證，請求調閱查證。
（三）上訴人之其餘上訴理由，引用本件發回前之上訴理由狀、辯論意旨狀、辯論意旨（續）狀、辯論意旨（續）㈠狀、辯論意旨（續）㈡狀，暨上開拆屋還地事件之第一、二審判決理由及第三審裁定理由。
（四）系爭三筆土地即如附表四所示之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二五三號、一二五四號土地，屬於林朝宗、林慶瑞、林慶燈三人公同共有之家產：
１、查，上訴人等之先父林慶瑞及林慶燈與被上訴人之父林朝宗係兄弟，其等之父 林景 祈於日據時期大正四年（即民國四年）過世後，即由林朝宗繼為戶主，與其母林 楊氏 紅米、弟林慶瑞、林慶燈及妹、妻妾、子女，共營生活，住所先設於臺南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州 曾文郡 六甲庄六甲四百七十三番地。至大正五年（即民國五年）十二月一日購買座落台南州曾文郡六甲庄六甲四百七十三番田地面積一甲三分九厘之應有部分十四分之一，家人均共同耕作，惟以戶主林朝宗名義登記。上開土地，日據大正七年分割為四七三番地及四七三之一番地兩筆，日據大正十一年四七三番地又分割為四七三番、四七三之二番、四七三之三番、四七三之四番四筆。林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開土地由其子林子卿，巳○○、丁○○三人繼承登記為各八十四分之二，其中四七三番之三田地於民國五十六年十一月一日即變更○○○鄉○○段四七三之三號，至民國六十五年六月二十五日經政府逕為分割為四七三之三號，面積○‧○六○五公頃及同段四七三號之二九、同段四七三號之三十等三筆土地，民國六十八年五月二十二日四七三號之三土地經訴訟和解分割為同段四七三號之三，面積○點○五九八公頃及同段四七三號之四六等二筆土地；民國八十二年九月十一日，四七三號之三土地與同段四七三號之四五及同段四七三號之四九等三筆土地，合併登記為四七三號之三面積○‧○六七二公頃；民國八十三年一月六日再分割為四七三號之三面積○‧○二二四公頃及同段四七三號之四五、四七三號之四六等三筆土地。民國八十三年一月二十日系○○○鄉○○段○○○號之三土地因共有物分割由被上訴人巳○○一人取得全部所有權；八十六年五月二日經重測變更○○○鄉○○段○○○○號，面積則變更為○‧○二一六○八公頃等事實有戶籍謄本五份，日據時期土地登記簿謄本二份，台省光復後土地登記簿謄本三份在卷足證，而上訴人等之先父林慶瑞所有之台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號房屋占用系爭土地如附圖所示面積○‧○○二一○八平方公尺，亦經原審法院會同台南縣麻豆地政事務所人員勘測明確，製有土地複丈成果圖可按， 林慶瑞業 於民國五十九年元月三十日死亡，附表㈠所示上訴人等為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本附於原審卷足稽，均堪信為真實。
２、依前項所述，可知被上訴人所有系爭土地係被上託人之父林朝宗於大正五年（民國五年）所購入之台南州曾文郡六甲庄六甲，四七三番田地，應有部分十四分之一，經繼承分割重測而取得。而林朝宗名義購入該地之時係其母、弟林慶瑞、林慶燈同戶共同生活，有同同財共居之事實，亦有前開日據時期之戶籍謄本可證，是系爭土地屬於日據時期臺灣習慣所謂之「家產」應無疑問。
３、按我國舊制，家產係家屬之公同共有財產，但由尊長管理，就其共財之形式言之，並非兄弟或叔侄共同共同繼承父祖時成立家屬共財，乃於父子祖孫間亦成立家屬共財。清代臺灣所謂財產繼承內地同，係採家產共有制。家產既非父祖之專有物，而係家屬之公同共有，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍常保持家產之原狀。而明治四十一年八月二十八日公布，同年十月一日施行之律令第十一號臺灣民事令第三條推規定：僅涉及本島人及清國人之民事，原則上不依民法、商法及附屬法律（指日本法）而依習慣。直至大正十一年勒令第四○六號「關於施行於臺灣法律之特例之件第五條）：因是之故，臺灣之家產制度與內地（大陸地區）相同（參見臺灣民事習慣調查告第六頁、第三○五頁至第三一五頁）。此外明治三十一年控字第一七六號判例：「遺產未分配前，係屬各房全體之共有財產」。大正七年控字第二一二號判例：「家產通常固以父祖兄長之名義承管之；但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權」（參見臺灣民事習慣調查報告第三五八、三五九頁）。大理院四年上字地二四四一號判例：「在家產為分析以前，凡家長以自己名義置買之產業，倘非有確切憑證，自不得即為家長一人之私產」。足見依日據時期臺灣之判例及大陸地區我國法院之判例，均肯認家產制度之存在，戶主所有之財產，除有特別情事堪認係其私產外，均屬於家產，家產未經析分以前，自係屬於家屬全體所公同共有。
４、茲查，系爭土地係被上訴人之父林朝宗於大正五年（即民國五年）以戶主名義所購入，雖登記為林朝宗之名義，但不影響其實際上為家產之性質，已如前述。被上訴人雖主張其父林朝宗購買系爭土地當時年已二十八歲，且有謀生能力，而上訴人之先父林慶瑞及林慶燈分別為十七及十三歲，並無謀生能力，系爭土地自屬林朝宗之私產而非家產云云，但依戶籍謄本所載林慶瑞、林慶燈均至大正十四、十五年開始分戶，自林朝宗於大正四年相續為戶主至大正十四、五年間，渠等確係同住一戶，共營生活，並於大正八年（即民國八年）共同於系爭土地上蓋建一三合院，亦即今之門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號房屋居住，該房屋於大正十年間之稅籍已無從查考，但此一門牌號碼之房屋共有四個稅籍．即（00000000000、00000000000、00000000000、00000000000）其納稅義務人名義分別為林朝宗、林慶燈、林慶瑞之 林子陽 等五名，被上訴人主張其父林朝宗所有之舊稅籍編號二三六號亦在此房屋內，有台南縣稅捐稽徵處中華民國八十六年十二月二日八六南縣稅財字第八六○五一二六○號函及原始稅籍資料．附卷可按。即被上訴人對於系爭房屋建造之時間，上訴人提出之系爭房屋相片及各房占用之系爭房屋位置圖亦不予爭執，則被上訴人空言否認日據時期大正四大正十四年間與上訴人之先父林慶瑞無同居共財之事實，顯無可採。況被上訴人復未能就其先父林朝宗以戶主名義購買系爭土地係屬私產乙節舉證以資證明，亦難採信系爭土地為林朝宗之私有財產。
５、再者，土地法第四十三條所規定「依本法所為之登記有絕對效力」，係為保護信賴登記取得土地權利之第三人而設，並非剝奪真正權利人之權利，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張其權利。系爭土地既係被上訴人自林朝宗繼承取得，自非土地法第四十三條規定所擬保護之第三人，是上訴人仍得對其主張權利。又，上訴人亦未主張及舉證證明系爭．土地己經原公同共有人為家產之分析，亦即、臺灣習慣所謂之「闚分」，則仍不失其原為家產之性質。以上各項為臺灣臺南地方法院八十六年訴字第一八四號、臺灣高等法院臺南分院八十八年上更㈠第七十三號、最高法院九十年台上字第五五九號拆屋還地事件之確定判決所認定之事實，請求調閱為證。
（五）系爭三筆土地，係由兩造之先父林朝宗、林慶燈與林慶瑞同居共財時購買之坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘分割演變而來之土地，兩者有同一性─資將其沿革列述如下：
１、緣附表㈡所示上訴人等之先父林慶燈及附表㈠所示訴外人子○○○等之先父林慶瑞，與被上訴人等先父林朝宗，係親兄弟，林朝宗、林慶瑞；林慶燈之父 林景祈 於日據大正四年（民國四年）去世後，即由長子林朝宗繼為戶主，與母 林楊氏 紅米，弟（林慶瑞、林慶燈），妻妾、子女、甥，共營生活，住所先設於台南廳赤山堡六甲庄四九四番地，嗣住於台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番地，有日據時期之戶籍謄本二份可稽。至大正五年（民國五年）十二月一日購買坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之田地面積一甲三分九厘之應有部分十四分之一（折合九厘九毛三系），一家人均共同耕作，惟以戶主林朝宗名義登記為共有人，此有日據時期之土地登記簿謄本可稽。
２、上開田地，於日據大正七年八月十五日分割為⑴上開赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲一分三厘六毛六系；⑵赤山堡六甲庄四七三號之一番地面積二分五厘三毛四系。而分割後之四七三番地，日據大正十一年（民國十一年）二月八日分割為四筆即：①曾文郡六甲庄六甲四七三番地面積九厘五分九系②曾文郡六甲庄六甲四七三之二番地田面積九厘五毛九系③曾文郡六甲庄六甲四七三之三番地面積八厘八毛八系；④曾文郡六甲庄六甲四七三之四番地面一分二厘四毛，有日據時期土地登記簿謄本及台省光復後之土地登記簿謄本可稽。日據昭和十三年（民國二十七年）一月七日曾文郡六甲庄六甲四七三之三號面積八厘八毛八系，變更地目為「建地」。
３、林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開五筆土地由其子林子卿、巳○○、丁○○三人於六十四年五月九日繼承登記各為八十四分之二，六十四年七月四日林子卿將其應有部分各八十四分之二贈與登記與被上訴人午○○。
４、嗣後於六十八年五月二十二日因上開五筆土地分割共有物訴訟成立訴訟上和解將該四七三之三號建面積○‧○五九八公頃分歸上訴人巳○○、丁○○、午○○取得應有部分各三分之一共有。八十三年九月十七日同所四七三之四五號及四七二之四九號二筆土地併入四七三之三土地內，四七三之三號土地面積變為○‧○六七二公頃。
５、上開四七三之三號．建面積○‧○六七二公頃，於八十三年一月六日分割為⑴四七三之三號建面積○‧○二二四公頃分歸上訴人巳○○取得；⑵四七三之一四五號建面積○‧○二二四公頃分歸訴外人午○○取得；⑶四七三之一四六號建面積○‧○二二四公頃分歸訴外人丁○○取得。
６、民國八十六年五月二日因地籍圖重測，田訴外人巳○○所有四七三之三號建○‧○二二四公頃變○○○鄉○○段○‧○二一六○八公頃；⑵被上訴人午○○所有四七三之一四五號建○‧○二二四公頃變○○○鄉○○段○○○○號面積○‧○二一五三○公頃；⑶訴外人丁○○所有四七三之一四六號建○‧○二二四公頃變為六甲鄉東段一二五四號建○‧○二一六五二公頃。
７、據上說明，系爭一二五三號及同段一二五三號、一二五四號三筆土地，係由原來之家產坐落臺南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘分割繼承登記：法院．和解分割、地籍因重測演變而來，兩者具有同一性，為原判認定之事實，且為上揭拆屋還地事件之確定判決所確定之事實。
８、兩造公同共有家產之原坐落臺南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之三田地分割出來之土地，除重測後之系爭甲東段一二五二地號、同段一二五三地號及同段一二五四地號三筆土地外，還有已遭被上訴人之兄弟賣掉之同段一二○三號、一二八○號、一二八一號三筆畸零地及已被編入道路用地之同段一二一○地號及一二一一地號兩筆，有土地登記謄本及地籍圖可證。
（六）日據大正五年十二月一日兩造之先父林朝宗、林慶瑞及林慶燈三兄弟同財共居時，以林朝宗名義購買之六甲庄六甲四七三之三番土地面積一甲三分九厘。應有部分十四分之一，換算面積為九厘九毛三系（四捨五入），係林朝宗、林慶瑞、林慶燈三兄弟公同共有之家產，業經前案臺灣臺南地方法院八十六年訴字第一八四號、臺灣高等法院臺南分院八十六年上字第三七二號、臺灣臺南地方法院八十八年度上更㈠字第七十三號、最高法院九十年度台上字第五五九號，巳○○與子○○○間請求拆屋交地事件之確定判決所確定之事擴，有該第一、
二、三審判決書四份可稽。併有最高法院八十六年度台上字第一六三○號及同院八十六年度台上字第二二九○號判決例（後附影本）可資參照。惟迄今該三兄弟及各房繼承人，尚未分析（分割）上開家產─分述如左：
１、查上開林朝宗、林慶瑞及林慶燈之公同共有家產，迄未分割（分析），由上述該公同共有之家產土地之變革後，仍具有同一性，即可證明。
２、本件上述公同共有之家產土地，上訴人亦不能舉證證明已有分產給林慶瑞、林慶燈，及其繼承人即上訴人等之事實。
（七）被上訴人之被繼承人林朝宗於台省光復後去世，不適用日據時期之家產繼承，而應適用我民法繼承編之規定繼承，不發生家產繼承問題─說明如左：
查遺產繼承人資格之有無，應以繼承開始時為決定之標準。查本件被上訴人之父林朝宗，係於民國六十三年九月十八日去世，為被上訴人等所不爭之事實，則被上訴人等之被繼承人林朝宗死亡時遺有私產，亦應依民法繼承篇規定，決定繼承事宜，並無日據時期臺灣民事習慣調查報告之戶主繼承習慣之適用，乃原審法院之本案判決及另案原審法院八十八年度訴字第六七二號判決竟謂：「日據時期之臺灣民事習慣，繼承可分為戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別，而家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之家屬且為直系血親卑親屬之男子繼承」云云，除將具有公同共家產性質之系爭土地，誤認為戶主林朝宗個人私產外，亦將民法繼承編施行後發生之繼承事件，逕依日據時期之戶主繼承習慣定其繼承人資格之有無，顯屬於法不合而不當。
（八）上訴人等之先父林慶瑞、林慶燈與被上訴人等之先父林朝宗同居共財期間已取得之公同共有財產，不能因以後分戶或出贅，而受影響─上訴人等之先父林慶瑞林慶燈與被上訴人等之先父林朝宗同居共財期間購買之上開四七三番之土塊一甲三分九厘之持分十四分之一計算之面積九厘九毛三系之土地系三兄弟公同共有之家產，已如上訴。且係林慶瑞、林慶燈既已取得之財產；因無分產，不可能因以後之分戶而喪失；又被招贅與被收養不同，其效力亦有異，因此，林慶燈亦不可能因出贅而喪失既得之系爭公同共有家產（參照最高法院八十六年度台上字第二八八一號判決）。此部分原判亦有不當。
（九）最高法院八十六年度台上字第一六三○號判決例意旨謂：「臺灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經闚分以前，係家屬全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人 俞石生 個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質。末按家屬對於戶主之家產分析請求權，係因身分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此一財產之利益；可作為繼承之標的」─上揭判決例之案情為「被上訴人 曹明德 主張伊養父曹母與已故之俞石生係兄弟，伊先祖父 曹俞標 於日據時期明治三十九年即民國前六年過世後，由俞石生繼為戶主，兄弟二人同財共居，共同耕作曹俞標遺留之土地，並陸續購置坐落台北縣中和市○○段第二一四之一號、二○○號、二○五號、二○七之四號四筆土地（下稱系爭土地），惟均以戶主俞石生名義登記。三十五年八月， 俞石生死 亡，系爭土地由其子即訴外人 俞添福 、 俞進財 ，女 俞阿笑 之子女即上訴人 張秀茶 等六人辦妥繼承登記並接管。七十八年五月間，系爭土地被政府征收、上訴人張秀茶等六人各受領補償費新台幣一百六十五萬八千零四十五元，被上訴人 曹德明 因繼承養父曹母之權利，就未分析之系爭家財，享有二分之一權利等情，求為命上訴人等給付補償費與伊之判決。上訴人則以：系爭土地均係俞石生所購買，為其私產，並非家產，且系爭土地於三十五年六月十一日即登記為俞石生所有，迄今已逾四十五年，上訴人縱得請求分析家產，其請求權亦已罹於時效而消滅。況系爭土地均已登記為伊等所有，各有其應有部分，不能視為公同共有財產；縱為家產，被上訴人在未為公同共有登記，並解消該公同共有關係前，不得逕行請求分析家產。又系爭土地既已被政府徵收，自無分析之理等語，資為抗辯。
上揭判決例之判決理由全文，係謂：被上訴人主張系爭土地屬曹母與俞石生同財共居之家產，二人共同耕作，但登記為戶主俞石生名義。伊係曹母之養子，上訴人 張秀榮 、 張益義 、 張阿樹 、陳 張月娥 、李 張月裡 係俞石生之女 俞何笑 之子女，上訴人 張慶忠 、 張嘉惠 、 張仁甫 、 張黃秀絨 則係俞阿笑之子 張阿德 （於七十九年二月一日死亡）之子女及配偶。俞石生死後，系爭土地由上訴人及訴外人俞添福、俞進財辦妥繼承登記。七十八年五月間，因闢建第二高速公路為政府徵收，上訴人張秀榮、張益義、張阿樹陳張月娥、李張月裡及張阿德各受領補償費一百六十五萬八千零四十五元之事實，業據其提出繼承人系統表、戶籍謄本、土地登記謄本及台北縣政府函暨徵收土地補償地價清冊等件為證，自堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠證人俞添福、俞進財係俞石生之子，分別於民國十四年八月一日及十八年十二月八日初生，俞石生於三十五年八月間死亡，曹母則於六十年四月三日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，並為兩造所不爭，則渠等於俞石生及曹母死亡前均已成年或接近成年，對渠等父親及叔父從事何業，與同財共居及置產之經過，自屬知之甚稔，‧‧‧㈣按民法物權施行法發生前之物權，除該施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定，該編施行法第一條規定甚明。查臺灣之家產，自清帶即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產：家產未經闚分以前，係家屬全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人俞石生個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質。㈤家產分析請求權，其性質為形成權之一種，非民法第一百二十五條所稱之講求權，自無該條消滅時效之適用（最高法院二十九年上字第一二五二九號判例參照）。㈥家族請求分析家財，即為解消公同共有關係之意，而原為家產之系爭土地雖因受徵收變價為現金，惟變價後之現金仍為家產」云云，有該判決例可資參照。
本件案情，與上揭判決例（確定判決）相同，依據上揭判決要旨，本件系爭土地既係兩造之先祖父林景祈於日據大正四年過世後，由被上訴人之先祖父林朝宗．繼為戶主，與上訴人之先父林慶端、林慶燈等三兄弟同財共居時，於日據大正五年間購置之財產，雖以戶主林朝宗名義辦理登記，並不影響其實際上為家產之性質，而家產未經闚分以前，係屬家屬全體之公同共有，是系爭土地係林朝宗、林慶瑞、林慶燈等三兄弟之公同共有家產，容無疑義。
次查被上訴人辯稱依日據時期臺灣民事習慣，家屬對於家產得主張權利之人，以分析家產之際，仍為該家之家屬之人，且為戶主之男子直系卑親屬為限云云，顯然指明係於日據時期繼承家長私人財產時，始適用臺灣民事習慣，且其所引用之臺灣民事習慣調查報告第三○八頁、三三六頁、三六二頁、三八八頁至三九○頁、四二○頁，均載於該調查報告之「繼承編」，係屬於繼承事項，且係指戶主繼承而言。本件系爭公同共有家產日據時期尚未分析，且戶主林朝宗於民國六十三年間去世，其繼承應適用民法之規定，不能適用日據時期臺灣民事習慣（見民法第一條規定）。且揭判決例意旨亦謂：「公同共有之家產未經闚分以前，係家屬全體之公同共有。家屬對於戶主之家產分析請求權，係因身分關係所生之財產上請求權，在家產尚未分析前，自有財產上之利益，此一財產之利益，可作為繼承之標的」云云，可資參照。據上說明，被上訴人之此項抗辯，顯無理由。
（十）又依最高法院八十六年台上字第一六三○號判決例意旨謂：「臺灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以闚分方法為之，故通稱為闚分，闚分在本質與共有物分割相同，闚分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就應得部分成為單獨所有人」。本件系爭公同共有家產土地，並未有分析（分割）之證據。本件被上訴人之抗辯，均無理由。
（）被上訴人午○○之先父林子卿生前於民國六十四年六月二十一日將其繼承取得之應有部分八十四分之二之土地贈與被上訴人午○○，因未經家產之公同共有人全體之同意，依法應屬無效等情。雖為被上訴人午○○所否認，推查：林子卿於生前將其繼承林朝宗所遺而屬於兩造公同共有之家產即六甲段四七三之三地號土地之應有部分八十四分之二，於民國六十四年六月二十一日贈與其女午○○，因其所贈與者為兩造之公同共有財產，未經上訴人等即公同共有人全體之同意，在民國六十四年七月二十四日土地法第三十四條之二修正公布之前，未經全體公同共有人全體之同意，依民法八百二十八條第三項定，對於各公同共有人自不生效力，上訴人即得主張 林予卿 之贈與行為所為之移轉所有權處分行為無效。又依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴（參照最高法院三十九年度台上字第一一○九號判例）。但該登記未經依法塗銷以前，其登記仍不失其效力（參照最高法院五十年台上字第九十六號判例、同院七十二年台上字第一九四五號判決、同院七十四年台上字第二四九七號判決）。上開土地，現既登記為被上訴人午○○所有，雖其登記有無效之原因，在未塗銷登記以前，被上訴人午○○自有行使所有權參與分割土地之權利。因此，被上訴人午○○就台南縣○○鄉○○段○○○○號建面積○‧○五九八公頃以法院和解共有物分割為原因所為之分割登記，及同段四七三之三地號土地、同段四七三之四五地號土地，同段台四七三之四九地號土地所為之合併登記；以及附表㈢所示土地三筆所為之分割登記，均屬有其效力，是以上開共有物分割登記及合併登記，自無塗銷之必要，故此部分上訴之聲明予以撤回。
（）最高法院發回意旨第一點謂：「上訴人巳○○（即本件被上訴人）辯稱：被上訴人（即本件上訴人）所指家產屬於家屬之公同共有財產，其家屬係指一直保有家屬身分之人而言，家屬對家產公同共有之權利係潛在、不確定的，對于家產得主張權利之人，以分析家產之際仍為該家家屬之人且為戶主之男子直系卑親屬為限，因招夫婚姻而被除戶者，對本生家之家產無繼承權云云，並以臺灣民事習慣調查報告為其引據（見原判決事實欄乙、壹、二、（九）、４：原審卷二第二○一─二○四頁），此乃就主張家產權利之家屬界定其涵義之主張乃自係重要之防禦方法。原審僅就家產之性質為論斷．認不因家長之更替而受影響，家產非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；而對何人係得主張家產權利之家屬，暨上訴人提出之論據資料，棄置不論，即為上訴人不利之論斷、已難謂無不備理由之違法。其次，家產既屬家屬公同共有，是否應以家產取得時之家屬為限始得主張該部分家屬之權利？倘屬非是，原審僅以林朝宗購入四七三番田地時林慶瑞、林慶燈為同財共居之兄弟，即認為該土地係彼三人之繼承人所公同共有，惟於原審言詞辯論終結時，是否有其他家屬得主張家產，均未調查審認，亦屬可議云云。惟查：
１、本件被上訴人之上開抗辯，業經上訴人巳○○在另案即臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號請求拆屋還地事件（第一審為臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一八四號）之第二、三審主張過之事實及理由（見第二審上更㈠字第七十三號卷內被上訴人巳○○八十九年三月六日準備書狀㈢第一、二項；八十九年三月二十七日準備書狀㈣第三項第二、三段；八十八年十一月十八日準備書狀㈠第五項第㈡、㈢、㈣、㈤款；八十九年四月二十日爭點整理狀第五項；第三審八十九年十二月二日上訴理由狀第三頂第㈢款之１、２、３
４、５節），且經兩造辯論後．業經第二審八十八年度上更㈠字第七十三號拆屋還地事件判決論斷認定：「‧‧‧綜上所陳，本件上訴人（指本件被上訴人巳○○）所有系爭土地，係源自上訴人之父林朝宗於大正五年（即民國五年）所購入坐落赤山堡六甲庄六甲四七三番田地，面積為一甲三分九厘，所有權應有部分十四分之一而來（兩造於原審及本院審主張林朝宗係購入日據時期台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之三田地，面積厘八毛八系，應有部分十四分之一者，與事實不合，核係誤認，且林朝宗購入該地時係與其母、弟妹、妻妾子女同戶共同生活，有同財共居之事實，其後於民國八年建造ㄇ字型三合院時，仍屬戶主、家屬之同財共居，益見系爭土地及如原判決附圖所示斜線部分，面積○‧○○二一○八平方公尺之建物，林朝宗、 林瑞慶 、林慶燈等人依據日據時期臺灣習慣所公同共有之「家產」者，殆無疑義。上訴人巳○○雖另主張縱訴外人林朝宗、林慶瑞、林慶燈於日據時期確係同財共居，惟其後林慶瑞已分戶、訴外人林慶燈亦已因贅婚分戶遷出，系爭家產應已分析，縱未分析，林慶瑞、林慶燈等人於戶主林朝宗死亡時，已因分戶而非家屬，無權分析家產云云；惟查：我國舊制下，家產屬家屬之共有財產，乃於父子祖孫間構成之家屬共財，其共有財產之管理總攝於父祖，惟家產並非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，自不因父祖之死亡而開始繼承「子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；至於家產之分析，論其實質，係屬公同共有財產之分割，而與遺產繼承有別。臺灣於公元一八九五年（明治二十八年）淪為日本之殖民地，惟於形式上仍承認前揭「舊慣」為法源（參見法務部編著，法務通訊雜誌社八十四年四月十日版之「臺灣民事習慣調查報告中」第三○五頁、第三○六頁、第三一○頁、第三一二頁）；是家產既係共財共居家屬之公同共有，並非戶主之專有物，並不因戶主死亡而發生遺產繼承效力，亦不因家屬分戶即生家產分析法律效果，上訴人巳○○上開主張，與日據時期臺灣習慣尚有未合，均無足採。綜上，上訴人巳○○之被繼承人林朝宗與被上訴人寅○○等之被繼承人林慶瑞及訴外人林慶燈係同財共居之兄弟關係，林朝宗雖係戶主，惟戶主所有之財產，除有特別情事堪認係其私產外，均屬於同財共居之家產，家產未經闚分以前，自係屬於家屬全體所公同共有（最高法院八十六年度台上字第一六三○號判決意旨參照），且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定，上訴人巳○○主張被上訴人寅○○等係無權占有系爭土地者，固據其提出系爭土地登記簿謄本為證，惟被上訴人寅○○等抗辯系爭土地及系爭建物均係上訴人巳○○之被繼承人林朝宗及被上訴人寅○○等之被繼承人林慶瑞及訴外人林慶燈等人同財共居之家產為真實者，已如前述，上訴人巳○○再抗辯系爭土地及建物之家產均經分析者，依舉證責任分配原則，自應由上訴人巳○○為之，乃其始終未舉證證明系爭土地已經原公同共有人為家產之分析，亦即臺灣習慣所謂之「闚分」，其僅空言林慶瑞及林慶燈分戶已時日已久，及其二人於林朝宗死亡時，已喪失家屬身分，對於家產無講求權云云，要不足認已盡舉證系爭家產分析之責，是上訴人巳○○所有系爭土地則仍不失其原為家產性質，且經第三審最高法院九十年度台上字第五五九號裁定上訴人巳○○（指本件被上訴人）之上訴駁回，其判決理由論斷認定：「核其上訴理由狀所載，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人（指本件被上訴人巳○○）雖主張被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）無權占有系爭土地云云，惟查被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）辯稱系爭土地及其上建物均係上訴人（指本件被上訴人巳○○）之被繼承人林朝宗及被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）之被繼承人林慶瑞及訴外人 林慶煌 （指本件上訴人申○○、黃○○、地○○○、Ｄ○○○、Ｃ○○等五人之被繼承人）等人同財共居之家產，堪以採信。上訴人（指本件被上訴人巳○○）既未舉證證明系爭土地已經原公同共有人為家產之分析，則被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）基於公同共有關係占有使用系爭土地，非屬無權占有，‧‧‧從而上訴人（指本件被上訴人巳○○）請求被上訴人等（指本件上訴人寅○○等）拆除系爭房屋並交還系爭土地，不應准許等情，指其為不當，應認其上訴為不合法云云，確定在案。
２、據上說明，另案上開請求拆屋還地事件之第二、三審確定判決，既有爭點效，本件被上訴人巳○○自不得為相反之主張，鈞院亦不得為相反之判斷，始符民事訴訟之誠信原則。同一事實理由，其餘被上訴人之抗辯，亦應認為無理由。
３、上訴人等之其餘主張及證據理由，均引用另案上開講求拆屋還地事件之一、二、三審判決理由。
三、證據：除援用在第一審所提立證方法外，另補提臺灣臺南地方法院八十六年度訴字一八四號判決書影本一份、最高法院九十年度台上字第五五九號裁定書正本一份、臺灣高等法院臺南分院八十八年度上更㈠字第七十三號判決書正本一份、判例影本三張、最高法院八十九年度台上字第五六號號判決書影本、地籍圖謄本影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於九十二年三月二十八日準備書狀之「上訴聲明」，與其於八十九年一月二十八日就第一審判決提起上訴之上訴狀「上訴聲明」完全相同。惟上訴人 於鈞院 前審八十九年十二月二十九日曾具狀「更正聲明」，嗣九十年二月二十二日辯論意旨續㈡狀，又更正「上訴聲明」，易言之，上訴人本次準備書狀「上訴聲明」，與其在鈞院前審最後一次言詞辯論期日之「上訴聲明」不同。其中上訴人於本次準備書狀上訴聲明之第三項、第四項、第五項（增加關於巳○○、丁○○部分），在鈞院前審最後一次言詞辯論，以不復存在（原先有請求，惟上訴人在該次言詞辯論以表示不請求，並以九十年二月二十二日辯論意旨續㈡狀為準），應屬訴之追加。從而，本件上訴之聲明，應早日確定，不宜一再變動，併此敘明。
（二）不爭執事項
１、林朝宗於日據時期大正五年（民國五年）十二月一日購買坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番地、田、一甲三分九厘（折合一．三四八三公頃），應有部分十四分之一（折合約九六三平方公尺）。
２、日據時期林朝宗戶內之「家屬」，計有林朝宗之母 林楊氏紅米 （大正十五年十一月二十八日死亡）、妻林 張氏檢 、長女 林氏 春英、次女 林氏錦錯 、長男林子卿、弟林慶瑞、弟林慶燈、妹林氏 朝蘭 、妾 王氏 品、弟妹 林陳氏冊 （林慶瑞之妻）、次男 林子明 、甥林子陽（林慶瑞之子）、媳婦仔 林周氏阿盆 、庶子巳○○、三女 林氏春嬌 、庶子林氏 水清 、四女 林氏春聲 、庶子林氏 金枝 、三男丁○○、庶子林氏 金善 等人。
３、林慶瑞於大正十四年（民國十四年）五月二十日與林朝宗分戶，林慶燈於昭和三年（民國十七年）三月二十五日因出贅而由林朝宗戶內除戶。之後，林慶瑞、林慶燈即未曾再與林朝宗同一戶。
４、林朝宗於民國六十二年九月十八日去世，林慶瑞於民國五十九年六月三十日去世，林慶燈於民國七十三年十二月二十日去世。
５、被上訴人天○○係被上訴人午○○、林子卿之養女，於林子卿去世前，並未終止收養關係。
６、關於土地異動情形：
（１）日據時期大正五年，坐落台南川赤山堡六甲庄四七三番地田、一甲三分九厘之土地，於大正七年分割為兩筆：
⑴赤山堡六甲庄四七三番地（一甲一分三厘六毛六系）、⑵赤山堡六甲庄四七三番之一（二分五厘三毛四系）。
（⒉）大正十一年，赤山堡六甲庄四七三者，分割為四筆：
⑴曾文郡六甲庄六甲四七三番，（八分二厘七毛九系）、⑵曾文郡六甲庄六甲四七三番之二（九厘五毛九系）、⑶曾文郡六甲庄六甲四七三番之三（八厘八毛八系）、⑷曾文郡六甲庄六甲四七三番之四（一分二厘四毛）。
（⒊）上開五筆土地，於民國三十六年辦理土地總登記，地段改為「臺南縣○○鄉○
○段」，地號、面積不變，仍為四七三、四七三之一、四七三之二、四七三之
三、四七三之四地號，各筆土地林朝宗名下均為應有部分十四分之一。（⒋）林朝宗於民國六十二年九月十八日去世後，其名下不動產由其兒子巳○○、林
子卿、丁○○辦理繼承登記，三人均取得上開五筆土地應有部分八十四分之二。林子卿於民國六十四年六月二十一日將由其林朝宗繼承取得之全部土地，辦理贈與登記予午○○。
（⒌）民國六十八年五月二十二日共有人分割全部共有土地（即第㈢項之五筆土地）
，並成立訴訟上和解，其中「分割後」之六甲段四七三之三號、面積○．○五九八公頃土地，係分歸巳○○、午○○、丁○○共同取得，應有部分各三分之一。該次分割，巳○○、午○○、丁○○並分得其他土地。
（⒍）民國八十二年九月十七日，六甲段四七三之四五號、四七三之四九號二筆，併
入當時六甲段四七三之三號土地內，致六甲段四七三之三號面積變為○．○六七二公頃。
（⒎）民國八十三年一月六月，巳○○、午○○、丁○○分割全部共有土地，其中六
甲段四七三之三號土地、面積○．○六七二公頃，分割為六甲段四七三之三號、四七三之一四五號、六甲段四七三之一四六號，依序由巳○○、午○○、丁○○取得，面積均為○．○二二四公頃。
（⒏）民國八十六年五月二日，實施地籍重測，巳○○所有六甲段四七三之三號，改
為甲東段一二五二號、面積○．○二一六○八公頃；午○○所有六甲段四七三之一四五號，改為甲東段一二五三號、面積○‧○二一五三○公頃；丁○○所有四七三之一四六號，改為甲東段一二五四、面積○‧○二一六五二公頃。
（三）兩造主要爭點
１、本案當事人是否適格？經查：（⒈）依第一審卷內日據時期之戶籍資料所載，日據時期以林朝宗為「戶主」，而與
林朝宗同戶之「家屬」，計有林朝宗之母林楊氏紅米（大正十五年十一月二十八日死亡）、妻林張氏檢、長女 林氏春英 、次女林氏錦錯、長男林子卿、弟林慶瑞、弟林慶燈、妹 林氏朝蘭 、妾 王氏品 、弟妹林陳氏冊（林慶瑞之妻）、次男林子明、 胡林子陽 （林慶瑞之子）、媳婦仔林周氏阿盆、庶子巳○○、三女林氏春嬌、庶子林氏水清、四女林氏春聲、庶子林氏金枝、三男丁○○、庶子林氏金善等人，易言之，上開林楊氏紅米等二十人，均曾為日據時期林朝宗戶內之「家屬」。假設認定大正五年當時台南州赤山堡六甲庄四七三番、林朝宗名下應有部分十四分之一之土地，係林朝宗「家屬全體公同共有」，則上開林朝宗戶內之二十人，應均為系爭「家產」之公同共有人，則若其中公同共有人死亡者，其公同共有之權利，自應依繼承法律關係定之。
（⒉）查，本件上訴人係請求分割公同共有物，屬於處分行為。按公同共有物之處分
，及其他權利行使，應經公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。故關於公同共有物權利行使爭執之訴訟，應由共有人全體一同起訴或被訴，屬於固有的必要共同訴訟，因訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，非由全體共有人一同起訴或被訴，即不能認其為適格之當事人。次查，本件上訴人即原告起訴請求塗銷贈與、分割、合併、分割登記、及更名登記，暨分割公同共有物，均係主張行使公同共有人之權利，卻僅以當時林朝宗戶內之家屬林慶瑞、林慶燈二人之繼承人為原告，而昔林朝宗戶內其他家屬或其繼承人於不顧，其當事人是否適格，殊有可疑。
（⒊）本次最高法院發回意旨亦指明：「家產既屬家屬公同共有，是否應以家產取得
時之家屬為限始得主張該部分家產之權利？倘屬非是，原審（指鈞院前審）僅以林朝宗購入四七三番田地時林慶瑞、林慶燈為同財共居之兄弟，即認該土地係彼三人之繼承人所公同共有，惟於原審言詞辯論終結時，是否有其他家屬得主張家產，均未調查審認，亦屬可議。」等語，準此，本件上訴人僅以林慶瑞、林慶燈二人之繼承人為原告，是否為當事人適格，容有探究之餘地。
２、關於系爭林朝宗於日據時期大正五年（民國五年）所購置坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番、田、面積一甲三分九厘、應有部分十四分之一之土地（以下簡稱系爭四七三番土地），是否為林朝宗與林慶瑞、林慶燈三兄弟公同共有之「家產」？經查：
（⒈）關於日據時期家屬「分戶」之要件，依台灣私法（日據時期台灣省總督府台灣
舊習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居，而依台灣日據時期判例，亦以別籍（別居）異財及得父母同意為分戶之要件（見昭和五年上民字第六九號判例；另參照大正十一年上民字第四九號判決）。因此，若父母亡故後，兄弟問已別籍分食（即別居）者，依上開要件推之，當均已同時分戶異財，換言之，即所謂實質上已經分家，並在經濟上另立獨立之生計，亦即已分割家產。因此，當時習慣上「別籍以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辨竣戶口上分戶手續乃可」，反面而論，分戶固非以戶口（戶籍）申報為要件，然可認原則上若經戶籍申報已分戶者，通常即已分割家產並行別居（以上參照臺灣民事習慣調查報告第四二○頁至第四二二頁）。甚至戶口簿上載為家族者，雖無得戶主同意之直接證據，但數年來已與戶主別居別炊而獨立經營家業，且並無可資認定戶主以家族對待之事實，則除有相反之情事外，應解為該家族已得戶主之同意後分家（日據昭和十二年上民再抗字第十二號，同年九月二十五日裁定參照），更遑論戶籍上已登記為分戶之情形。再者，依最高法院八十八年度台上字第二○六一號意旨，亦指明：「按我國通常稱「家產分割」為「分居」、「分財」、「析居」及「分家」等，所謂分割財產，含有兩方面之法律行為，一為家中財物，無論大小，加以分割，一為家屬從此終止收入和消費之共同家計關係。又父母一旦死亡，旁系同居之家屬，由於兄弟係平等之故，每位兄弟可隨時請求分割財產，家長並無拒絕之權利。」等語，足證依日據時期台灣民事習慣，兄弟分戶獨立生活，必然同時就家財加以分割。（⒉）查，系爭林朝宗於日據時期大正五年所購置之「四七三番」土地，若係林朝宗
與家屬林慶瑞、林慶燈公同共有之「家產」，則依當時之民間「分戶」習慣，林朝宗兄弟分戶而獨立生活時，當已進行家產之分割，亦即，林朝宗兄弟三人分戶而獨立生活時，必然會就該「四七三番」土地加以分割，然而系爭四七三番土地之應有部分，一直仍登記為林朝宗一人所有，足證此一財產乃林朝宗以個人資力所購之私產；否則林慶燈、林慶瑞於母 林楊紅米 死後，及之後兄弟分戶分食之時，豈有不依當時民間習慣鬮分該「四七三番」土地之理？渠等既未請求長兄林朝宗分割該筆「四七三番」土地，即可認定系爭四七三番土地非屬以其先父林景祈所留財產所購之家產。甚至，林慶瑞於民國五十九年六月三十日去世、林朝宗於六十二年九月十入日去世、林慶燈於七十三年十二月二十日去世，在林慶瑞、林慶燈去世之前，均未曾表示主張該「四七三番」土地為公同共有之家產，足見該筆土地並非林景祈所遺財產，亦非由林慶燈、林慶瑞共同出資購置，而係林朝宗個人之自有財產，即甚顯然。
（⒊）按民事訴訟舉證責任之分配原則，主張常態事實，不負舉證責任；主張變態事
實者，應負舉證責任。查，若日據時期大正五年當時四七三番林朝宗名下持分十四分之一之土地，係林朝宗與林慶瑞、林慶燈公同共有之家產，則依日據時期台灣民事習慣，兄弟分戶而獨立生活當時，必然已經分析家產，已如前述。易言之，兄弟分戶時，必先分析家產，此乃常態事實，反之，兄弟分戶時未分析家產，則為變態事實，準此，本件上訴人主張系爭四七三番土地係家產，且林慶瑞、林慶燈分戶而獨立生活後，迄未分析家產，係主張變態之事實，自應由上訴人就其主張分戶而未分析家產之變態事實，負舉證責任。
３、林慶瑞、林慶燈既分別於大正十五年、昭和三年，與林朝宗分戶而獨立營生，且之後未曾復歸為林朝宗戶內之家屬，依日據時期台灣民間習慣，林慶瑞、林慶燈是否仍得對系爭四七三番土地，主張家屬權利？經查：
（⒈）查，依「台灣民事習慣調查報告」之記載，台灣於日據時期，「戶主繼承之第
一順位繼承人為直系卑親屬。其要件有二：一須為被繼承人之家屬。二須為被繼承人之直系卑親屬之男子。‧‧‧」、「依台灣習慣，繼承開始時之家產，包括其權利義務，應由為被繼承人家屬之直系卑親屬男子繼承之。‧‧‧」（參閱「台灣民事習慣調查報告」，以下簡「調查報告」，第四二○頁），足見所謂公同共有「家產」之「家屬」關係，應係存在於父祖與其直系卑親屬男性子孫之間。換言之，若擔任戶主之父祖死亡時未遺留財產，則父祖死亡後，既無遺產，則其子孫以兄弟關係而縱繼續共同生活，並由其中一人繼為戶主，並不會發生原判決所謂「縱有家長之交替，而仍長保該未經分析之『家產』原狀」之情形。準此，所謂「家產」應係在為戶主之父祖生前即已存在．且係由任戶主之父祖與其子孫公同共有該家產而言。在此情形下，父祖死後，子孫如不分析該家產，才有所謂則仍維持該「家產」共有之情形。惟以上僅係就家產之性質而論。
（⒉）經查，本件林朝宗與林慶燈、林慶瑞係兄弟之關係，並非父祖與子孫之關係且
系爭林朝宗所購置之「四七三番」、面積一甲三分九厘、應有部分十四分之一之土地，並非林朝宗、林慶瑞、林慶燈之父親林景祈（大正四年（民國四年）一月二日去世）生前所購買而遺留之父祖土地，此外；上訴人並無法舉證證明林朝宗係以林景祈祖遺財產而購該筆土地，故本案林朝宗、林慶瑞、林慶燈兄弟三人雖曾共同生活之情形，應無前揭日據時期「戶主名下家產由家屬公同共有」之民事習慣之適用。
（⒊）次查，依日據時期台灣民事習慣，「家產屬於家屬之共有財產，乃父子祖孫間
成立家屬共財，‧‧‧，係家屬之公同共有財產」，即戶主名下之「家產」，係「家屬」之公同共有財產。惟此處所謂「家屬」，應係指一直保有家屬身份之人而言，且所謂家屬「公同共有」之概念，尚與我國民法上「公同共有」關係之共有「人」及其「權利」均已確定之情形不同。謹分述如下：
⑴依日據時期台灣民事習慣，「家屬」對於「家產」之公同共有之「權利」，
係潛在的、不確定的。對於「家產」得主張「權利」之人，以分析家產之際，仍為該家「家屬」之人且為戶主之男子直系卑親屬為限。按「家產之分析，在台灣稱之為鬮分。在家內部，以男子為各房之代表，鬮分家產則由男子參加分析。男子對家產之應分額係潛在的、不確定的，又須於鬮分時為家屬，始得參加分析。」（參閱前揭「調查報告」第三○八頁）。
⑵關於「家產有份人」，即家產之「應分親」，其範圍並非確定不動，亦即，
在家產分析之前出生或為該家養子者，則對該家之財產有應有部分；未分析家產前，應分親之「應有部分」非確定不動，即應分親之「範圍」亦未確定。易言之，「何人」為家產之「應分親」，必須等到「分析家產」時，始得確定（參閱前揭「調查報告」第三六二頁）。
⑶依前揭「調查報告」所載，「家產有份人，以分財時在家為第一要件。」、
「應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬（即未復歸該家）時，則對於家產並無應有部分，自不得參與分產」（參閱前揭「調查報告」第三三六頁、第三六二頁），足見，得對「家產」主張公同共有權利之人，應以分析家產之際，仍為該家家屬之人為限。易言之，雖曾經為家屬，但於分析家產之前已分戶他去，已不為該家家屬，即不得再對家產主張權利。
⑷又，因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，
自不得為法定之戶主繼承人。‧‧‧其已別籍異財，或因分家等事由離家者，縱令係被繼承人之直系卑親屬男子，亦無繼承權」（參閱前揭調查報告第四二○頁）。
⑸關於招婿、招夫就本生家戶主死亡所開始之繼承問題，依台灣在日據時期之
民間習慣，即「為招婿，或招夫而入女家者，在未出舍而復歸於本生家之前，喪失為本生家家族之身分。故在復歸前，如本生家已因戶主死亡而開始財產繼承者，該招婿，或招夫應解為喪失繼承之機會，又招婿，或招夫雖已出舍，但係另創一家者，對於本生家所開始上述財產繼承亦無繼承權。」、「因招夫婚姻而被除戶者，對於本生家之家產無繼承權」、另「臺灣人間因戶主死亡而開始之繼承，無論日據前後，均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承，並無例外。是則自戶主之家離去而為他家家族之招婿、招夫，其對於本生家戶主死亡而開始之繼承，無繼承權自不待言」（敬請參閱前揭「調查報告」第三八八頁至第三九○頁）。
（⒋）再者，依台灣省政府地政處所編印之「土地登記審查手冊」之規定，關於遺產
繼承權與應繼分之認定乙節，則規定：「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於台灣光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於台灣光復後（民國三十四年十月二十五日以後）至七十四年六月四日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於民國七十四年六月五日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理」，此為地政機關．辦理繼承登記之審查準則。經查，依該「審查手冊」之規定，其中「台灣光復前之繼承習慣」乙節，則規定：台灣光復前（日據時期）之繼承，分家產與私產二種。然「家產」與「私產」二種，如有繼承之原因發生時，即分別適用不同之必承順序。所謂「家產」繼承，係指被繼承人係戶主身份喪失戶主權所發生之繼承；所謂「私產」繼承，則指被繼承人以非戶主（家屬）身份死亡者稱之。戶主喪失戶主權之原因，計有戶主之死亡、戶主之隱居（自民國二十四年四月五日以後始有適用）、戶主之國籍喪失、戶主因婚姻或收養之撤銷而離家、有親生男子之單身女戶主未廢家而入他家為妾等情形。
次查，前開「土地登記審查手冊」載明：按「家產」之繼承順序（家產即戶主財產），第一順序：法定之推定財產繼承人，其繼承人必須於繼承開始時與被繼承人（即死亡之戶主）同一戶內之男性直系血親卑屬始得為財產（土地）繼承人，並以親等近者為先，申言之，「家產」之繼承人，係以繼承開始時與被繼承人（戶主死亡）同一戶內之男性系血親卑親屬為限，並不包括同戶內之旁系血親，如兄弟姐妹或其他任何旁系血親。甚至，因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬自不得為法定之財產繼承人，此有台灣省政府地政處編製之「土地登記審查手冊」附卷可稽。
（⒌）退萬步言之，縱認系爭林朝宗於日據時期大正五年所購置之四七三番土地，係林朝宗「家屬」之「家產」，惟查：
⑴林慶瑞於日據時期大正五年至大正十四年間；雖曾與林朝宗同一戶內，惟林
慶瑞業於大正十四年（民國十四年）五月二十日與林朝宗分戶，獨立生活，已喪失為林朝宗家屬之身分，有日據時期戶籍資料附卷可稽。之後，林慶瑞亦不曾再回復為林朝宗家屬之身分，且林慶瑞係林朝宗之弟，並非林朝宗「戶內之直系卑親屬男子」，則依前揭日據時期台灣民事習慣，林慶瑞對於林朝宗名下之系爭四七三番土地，早於日據時期大正十四年即因「分戶」而不得再主張「家屬」之權利。準此，上訴人寅○○等人（如附表㈠）亦無從因繼承林慶瑞而取得對系爭土地之公同共有權利。
⑵又，林慶燈雖曾與林朝宗同一戶內，惟既於昭和三年（民國十七年）三月二
十五日因贅婚而由林朝宗戶內「除戶」，而入戶於岳家，已喪失為林朝宗戶內家屬之身分。之後，林慶燈雖由岳家分戶而自創一戶，但並未復歸於林朝宗戶內。則林慶燈早已喪失其為林朝宗家屬之身分，且林慶燈係林朝宗之弟，而非林朝宗「戶內之直系卑親屬之男子」，依日據時期台灣民事習慣，林慶燈對於林朝宗名下之系爭土地，亦早在日據時期昭和三年（民國十七年）因「出贅除戶」而不得再主張「家屬」之權利。準此，上訴人申○○等人（如附表㈡）亦無從因繼承林慶燈而取得對系爭土地之權利。
（⒍）因本次最高法院發回意旨亦指明：「原審（指鈞院前審）僅就家產之性質為論
斷，認不因家長之更替而受影響，家產非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；而對何人係得主張家產權利之家屬，暨上訴人提出之論據資料，棄置不論，即為上訴人不利之論斷，已難謂無不備理由之違法。」等語，亦認定應查明「何人」係得主張家產權利之「家屬」。
（四）關於上訴聲明第二項：上訴人聲明：「被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段四七三之三號建面積○‧○八六一公頃林子卿之應有部分八十四分之二，於民國六十四年七月二日南麻字第六四○三號收件，六十四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷」。惟查：
１、上訴聲明第二項所指林子卿於六十四年七月四日以贈與為原因，就當時之六甲段四七三之三號建面積○‧○八六一公頃，應有部分八十四分之二之土地所為之「贈與登記」，其所彰顯之土地登記狀態，已因之後該筆土地與其他土地進行分割、合併、重測，而轉變為其他土地之登記狀態，故該「贈與登記」，已無從塗銷。
２、況林朝宗於日據時期所購買之系爭四七三番、田、一甲三分九厘，應有部分十四分之一之土地，持分面積折合約九百六十三平方公尺，則林子卿因繼承而取得林朝宗應有部分之三分之一，即取得系爭四七三番土地之應有部分八十四分之二，其全部持分面積折合約三百二十一平方公尺，之後，林子卿將其由林朝宗繼承取得之系爭四七三番土地應有部分八十四分之二，「全部」贈與上訴人午○○，準此，午○○由林子卿因贈與登記取得之土地，除了上訴聲明第二項所指民國六十四年七月間坐落台南縣○○鄉○○段四七三之三號面積○‧○八一六公頃、應有部分八十四分之二（折合持分面積僅一九．四二平方公尺）一筆之外，顯然尚包括有其他面積合計約三○○平方公尺之數筆土地。則僅塗銷當時四七三之三號之該筆贈與登記，亦無法將土地全部回復到林子卿名義。
（五）關於上訴聲明第三項：上訴人聲明：「被上訴人巳○○、午○○、丁○○於民國六十八年十一月十三日就台南縣○○鄉○○段○○○號，建、面積○‧○五九八公頃之土地，以法院和解共有物為原因之分割登記，均予以塗銷」。惟查：
１、民國六十五年間之共有人分割登記，其分割標的物即係林朝宗於大正五年所購買當時四七三番、一甲三分九厘土地（其中林朝宗應有部分十四分之一），之後演變之五筆土地「全部」。被上訴人巳○○、午○○、丁○○（應有部分八十四分之二）與其他共有人間（應有部分合計十四分之十三），基於分割之法律行為，由法院成立和解，共有人之間已互相移轉其應有部分。就其他共有人而言，已因分割登記而與被告巳○○、午○○、丁○○脫離共有關係，而取得分得土地之單獨所有權，相對地，巳○○、午○○、丁○○，亦因與其他共有人分割而取得分得土地之單獨所有權，已非分割前之原狀。
２、該次法院訴訟上和解分割登記，若係有效，則無塗銷之原因；若係無效而必需塗銷，亦應就「整個登記」全部塗銷，使回復到尚未訴訟和解分割登記前之全體共有人共有五大筆土地之狀態，又豈可僅針對六甲段四七三號、建、面積○‧○五九八公頃之被上訴人巳○○、午○○、丁○○三個人部分塗銷？
３、上訴人主張「塗銷其中台南縣○○鄉○○段○○○號、面積○‧○五九八公頃土地之分割登記」，則塗銷後該部分土地，歸屬何處？顯然該項塗銷，並不會使全體共有人均回復到分割前之共有狀態，卻將使被上訴人巳○○、午○○、丁○○目前所有之甲東段一二五二、一二五三、一二五四號三筆土地，失其「來源」而不存在，則上訴人又如何請求將目前之甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號三筆土地登記為公同共有？
（六）關於上訴聲明第四項：上訴人聲明：「被上訴人午○○應就第一項所載四七三之三地號土地於民國八十二年九月十一日合併同段四七三之四五地號、四七三之四九地號之土地，登記為面積○．○六三二公頃，應有部分三分之一，予以塗銷。」惟查：
１、該次「合併登記」，何以必需塗銷？其法律依據何在？
２、上訴人請求僅就被上訴人午○○應有部分三分之一塗銷，而其餘應有部分三分之二，又將如何？
３、若四七三之四五、四七三之四九號，與四七三之三地號之「合併登記」加以塗銷，而回復到未合併前之原狀，則上訴人所稱附表㈢、附表㈣之土地，其分割、重測，豈不失所附麗，而不存在？
（七）關於上訴聲明第五項：
上訴人聲明：「被上訴人巳○○、丁○○、午○○於民國八十三年一月二十五日就附表㈢所示土地三筆所為之分割登記，予以塗銷。」惟查：
１、該次「分割登記」，所彰顯之土地權利，已因之後重測而轉變為其他土地，即該次八十三年一月二十五日分割登記所產生之巳○○、午○○、丁○○就當時六甲段四七三之三、四七三之一四五、四七三之一四六號、面積均○．○二二四公頃土地之所有權，目前已不再以「六甲段四七三之三、四七三之一四五、四七三之一四六號」之登記狀態存在，故該次分割登記已無從塗銷。
２、上訴人主張將八十三年一月二十五日就附表㈢所示三筆土地所為之分割登記，予以塗銷，顯然亦無法使系爭土地回復到民國六十四年七月間林子卿將土地贈與午○○前之狀態，更無法回復到林朝宗之名義。
３、若將附表㈢之三筆土地之「分割登記」予以塗銷，回復到分割前之狀態，則目前之甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號三筆土地，將失其「來源」，則上訴人又如何請求分割目前之甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號三筆土地？
（八）關於上訴聲明第六項：上訴人主張：「被上訴人午○○、天○○應就附表㈣所示土地三筆林子卿之應有部分三分之一辦理繼承登記。」惟查：
１、上訴人之附表㈣，其中甲東段一二五二地號，登記為巳○○所有；一二五三地號，登記為午○○所有；一二五四地號登記為丁○○所有，均非登記「林子卿應有部分各三分之一」。
２、附表㈣之三筆土地，既非林子卿名義，上訴人主張「被告午○○、天○○應就附表㈣所示甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號土地林子卿之應有部分各三分之一，辦理繼承登記」云云，殊有可議。
（九）關於上訴聲明第七項：上訴人聲明：「被上訴人等應協同上訴人等就附表㈣所示土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有」。惟查：
１、所謂「所有權人名義辦理變更登記」，究係不同所有權主體間之「移轉所有權登記」？抑同一所有權主體之「更名登記」？對此，上訴人稱係辦理「更名登記」。
２、按所謂「更名登記」，依土地登記規則第一一五條規定，係指「土地權利登記後，權利人姓名或名稱有變更者，應申請更名登記。其設有管理人者，如其姓名變更時，亦同。」，準此，土地法上之「更名登記」，應限於同一權利人之「姓名」或「名稱」有變更之情形，亦即「更名登記」之結果，權利主體仍應為「同一人」。查，系爭甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號三筆土地，目前分別登記為巳○○、午○○、丁○○所有。上訴人係主張請求判決命被上訴人協同辦理登記為「兩造公同共有」，顯非「同一權利人之姓名或名稱變更」之情形，依上訴人之主張，變更登記之結果，權利主體已發生變動，顯不屬於土地法上之「更名登記」，核其性質應屬於「所有權移轉登記」，則自林朝宗六十二年九月十八日死亡，迄本案起訴時已歷二十幾年，被上訴人爰主張時效消滅之抗辯。
３、由於「更名登記」係同戶權利人之姓名或名稱變更而已，並無「相對人」，不必經「他人」同意辦理登記。按土地登記規則第二十八條第十款之規定，更名登記，由權利人或登記名義人單獨申請。故權利人申請「更名登記」，本毋待請求法院判決，即可單獨向地政機關申請辦理。本件上訴人既請求「更名登記」，依土地登記規則第二十八條第十款之規定，自可單獨向地政機關申請更名登記，並無請求法院判決之必要，準此，上訴人上訴之聲明第七項請求判命被上訴人協同辦理「更名登記」，顯然欠缺權利保護要件。
（十）關於上訴聲明第八項：上訴人聲明：「被上訴人等應與上訴人等就附表㈣所示三筆土地之家產分割為：一二五二號建○．○二一六○八公頃土地，分歸附表㈠所示上訴人等取得，按應有部分各二十二分之一共有；㈡一二五三號建○‧○二一五三○公頃土地，分歸附表㈡所示原告等取得，按應有部分各五分之一共有；㈢一二五四號建○．○二一六五二公頃土地，分歸被上訴人等取得，按應有部分被上訴人巳○○、丁○○各三分之一，被上訴人午○○、天○○各六分之一共有。」。惟查：
１、上訴人自本案起訴開始，迄鈞院前審九十年三月二十日最後一次言詞辯論期日，均一再為該項請求，嗣鈞院前審判決駁回上訴人之該項請求，惟上訴人並未就其敗訴部分提起第三審上訴，準此，上訴人先前所為該項聲明，業已判決確定。
２、然而，上訴人於九十二年三月二十八日準備書狀，竟仍為該項「上訴聲明」，殊於法不合。
（）上訴人上訴聲明第二項至第五項之主張，推測其意在於使土地登記狀態，回復到林朝宗名義之狀態，然而，「假設」林朝宗去世後所發生一序列贈與分割、合併、分割登記可以塗銷，則其塗銷結果，亦不可能回復到登記林朝宗名義之狀態，亦即不可能回復到「全部土地一甲三分九厘，林朝宗名下應有部十四分之一」之狀態，易言之，假設，民國六十四年間之贈與登記，六十八年間之訴訟上和解分割登記、八十二年間之合併登記、八十三年間之分割登記，可以塗銷而不存在，則土地將回復到如何之狀態？顯然該部分均僅觸及巳○○、午○○、丁○○之登記名義，根本無法影響林朝宗以外其他共有人「應有部分十四分之十三」，依原登記所取得之土地權利，因此，縱「可以塗銷」，亦不可能回復到林朝宗去世前之登記狀態，而且，假設上開一序列之各項登記．均予塗銷，則附表㈣之土地登記狀態，已失去「來源」，何能存在？則上訴人又如何主張分割附表㈣之三筆土地？相對地，若上訴人可以直接以附表㈣四三筆土地之登記狀態而主張權利，則上訴人上訴聲明第二項至第五項之請求，豈非多餘？再者，系爭土地由林朝宗名義應有部分十四分之一，歷經繼承登記、贈與登記、訴訟上和解分割登記、合併登記、分割．登記、地籍重測登記，而成為目前之登記狀態，這一序列之登記如屬無效，則目前之甲東段一二五二、一二五
三、一二五四號土地之登記狀態，既係基於無效登記演變而來，又豈屬有效？又如何回復做到最初有效登記之狀態？從而，上訴人一方面主張塗銷先前一序列之各項登記，一方面又主張以目前之登記狀態，請求登記為公同共有及分割土地，殊有未當。
（）上訴人九十二年四月十日準備書（續）狀第二十頁辯稱：「被上訴人之被繼承人林朝宗於台省光復後去世，不適用日據時期之家產繼承，而應適用我民法繼承編之規定繼承，不發生家產繼承問題」云云，然而，依我國民法繼承編之規定，上訴人均非林朝宗之繼承人或繼承人之後代，又豈能對林朝宗於日據時期大正五年所購置之「系爭坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番地一甲三分九厘，應有部分十四分之一」之土地，所演變之目前坐落台南縣○○鄉○○段一二五
二、一二五三、一二五四地號土地主張權利？
（）上訴人九十二年四月十日準備書（續）狀上訴聲明第二項、第三項、第四項、第五項依序請求塗銷先前之六十四年間「贈與登記」、六十八年間「法院和解共有物分割登記」、八十二年間「合併登記」、八十三年間「分割登記」，惟上訴人於鈞院歷次準備程序中迄未說明其請求塗銷前揭各項土地登記之必要性？則其權利保護之要件如何？殊有疑義。
（）林朝宗所購置日據時期坐落台南川赤山堡六甲庄四七三番地、一甲三分九厘，應有部分十四分之一之土地，歷經日據時期之分割登記、及台灣光復後之土地總登記，直到民國六十二年九月十八日林朝宗去世當時，系爭土地演變為台南縣○○鄉○○段四七三、四七三之一、四七三之二、四七三之三、四七三之四地號共五筆土地。林朝宗去世之後，林子卿、巳○○、丁○○於六十四年五月九日辦理繼承登記，各取得五筆土地之應有部分八十四分之二。易言之，林子卿、巳○○、丁○○辦理繼承登記之後，土地所有權人既已不再登記為林朝宗名義，則林朝宗於日據時期之「家屬」，又豈能再對現已非登記林朝宗名義之土地主張權利？況林子卿、巳○○、丁○○辦理繼承登記之後，歷經民國六十四年間贈與登記、六十八年間法院和解分割登記、八十二年間合併登記、八十三年間分割登記、八十六年間地籍重測登記，其中一部分則成為目前之台南縣○○鄉○○段一二五二、一二五三、一二五四地號並分別登記予巳○○、午○○、丁○○名義之狀態，而本件上訴人逕以日前登記於巳○○、午○○、丁○○名義之土地登記狀態作為請求標的（上訴聲明第七項），則是否上訴人亦認為目前甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號之登記，係有效登記？
（）上訴人究主張林子卿、巳○○、丁○○三人於民國六十四年五月九日所辦理之林朝宗名下土地之繼承登記係屬有效？抑屬無效？謹分述如下：
１、被上訴人認定林子卿、巳○○、丁○○辦理林朝宗名下土地之繼承登記係屬有效，準此，林子卿、巳○○、丁○○既係依有效之繼承法律關係取得系爭土地之權利，則之後經歷之贈與登記、法院和解分割登記、合併登記、分割登記，當然係有效之登記，上訴人又如何得主張無效而塗銷（上訴聲明第二項至第五項）？又如何得主張對系爭土地係公同共有（上訴聲明第七項）？
２、上訴人若認定林子卿、巳○○、丁○○所辦理林朝宗名下土地之繼承登記係屬無效，惟之後所經歷之贈與登記、法院和解分割登記、合併登記、分割登記，已因其他共有人（林朝宗以外之其他共有人應有部分合計十四分之十三）之法律行為之加入，則依土地法第四十三條「依本法所為之登記，有絕對效力」之規定，本件上訴人是否仍得主張前揭贈與登記、法院和解分割登記、合併登記、分割登記均係無效而予以塗銷？殊有可議。
３、上訴人固主張塗銷上開歷次登記狀態，則是否當年與林朝宗共有之應有部分十四分之十三之全體共有人所經歷之分割登記或其他移轉登記，全部均必須塗銷，而全部回復到林朝宗去世以前全體共有人之登記狀態？
（）上訴人於上訴聲明第二項至第五項依序主張塗銷歷年土地異動登記，而上訴聲明第七項卻又逕以日前分別登記巳○○、午○○、丁○○名義之台南縣○○鄉○○段一二五二、一二五三、一二五四號之土地登記狀態作為請求標的，則由此衍生下列疑義，即目前台南縣○○鄉○○段一二五二、一二五三、一二五四地號之土地登記究係無效？或屬有效？被上訴人謹分述如下：
１、若上訴人主張目前台南縣○○鄉○○段○○○○○號（巳○○）、一二五三地號（午○○）「一二五四地號（丁○○）之登記係屬無效，則上訴人又如何得主張其上訴聲明第七項？
２、被上訴人主張目前台南縣○○鄉○○段○○○○○號、一二五三地號、一二五四地號分別登記巳○○、午○○、丁○○之登記係屬有效，則巳○○、午○○、丁○○既為有效登記之土地所有權人，則上訴人究係依如何之法律關係而得對登記於巳○○、午○○、丁○○名下所有之土地，主張其上訴聲明第七項？
３、假設林子卿、巳○○、丁○○辦理林朝宗名下土地繼承登記之後所經歷之上開贈與登記、法院和解分割登記、合併登記、分割登記，依上訴人之主張而必須加以塗銷，則由上開登記所演變而來之目前甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號之登記，既已失其來源，是否仍有效存在？不無疑義。
４、假設依上訴人主張將上開贈與登記、法院和解分割登記、合併登記、分割登記予以塗銷，而又認定目前甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號之土地登記仍然有效存在，並成為其上訴聲明第七項之請求標的，則上訴人請求將先前之六十四年間贈與登記、六十八年間法院和解分割登記、八十二年間合併登記、八十三年間分割登記予以塗銷，其法律上之利益如何？殊屬可議。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四號民事歷審卷。理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴；但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。上訴人於原審審理中，聲明為「（一）被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段四七三之三地號、建、面積０‧０八六一公頃之應有部分八十四分之二，於民國六十四年七月二日南麻字第六０三號收件，民國六十四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（二）被上訴人巳○○、丁○○、午○○於民國六十八年十一月十三日就上開四七三地號、建、面積０‧０五九八公頃以法院和解共有物為原因之分割登記，應予以塗銷。
（三）被上訴人午○○應就第一項所載四七三之三地號建地於民國八十二年九月十一日合併四七三之四五地號及四七三之四九地號土地登記為面積０‧０六三二公頃應有部分三分之一，予以塗銷。（四）被上訴人巳○○、丁○○、午○○於民國八十三年一月二十五日就附表㈢所示土地三筆所為之分割登記，予以塗銷。
（五）被上訴人午○○、天○○應就附表㈣所示土地三筆林子卿之應有部分三分之一辦理繼承登記。（六）被上訴人應協同上訴人就附表㈣所示土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。（七）被上訴人應與上訴人就附表㈣所示三筆土地之家產分割為：⒈一二五二地號、建、面積○‧○二一六○八公頃土地分歸附表㈠所示上訴人取得，按應有部分各二十二分之一共有；⒉一二五三地號、建、面積○‧○二一五三○公頃土地分歸附表㈡所示上訴人取得，按應有部分各五分之一共有；⒊一二五四地號、建、面積○‧○二一六五二公頃分歸被上訴人取得，按應有部分被上訴人巳○○、丁○○各三分之一，被上訴人午○○、天○○各六分之一共有。」上訴於本院後，於本院前審先減縮為「（一）被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段四七三之三號、建、面積○．○八六一公頃林子卿之應有部分八十四分之二，於民國六十四年七月三日南麻字第六四○二號收件，六十四年七月四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。（二）被上訴人午○○應就坐落台南縣○○鄉○○段四七三之一四五號、建、面積○．○二二四○○公頃，於八十三年一月二十五日之分割登記，予以塗銷。（三）被上訴人午○○、天○○應就前項一二五三號建○．○二一五三○公頃林子卿之應有部分三分之一辦理繼承登記。（四）被上訴人應協同上訴人就附表㈣所示土地三筆之所有權人名義辦理變更登記為兩造公同共有。（五）被上訴人應與上訴人就附表㈣所示三筆土地之家產分割為：⒈一二五二號建○．○二一六○八公頃土地分歸附表㈠所示上訴人取得，按應有部分各二十二分之一共有；⒉一二五三號建○．○、○二一五三○公頃土地分歸附表㈡所示上訴人取得，按應有部分各五分之一共有；⒊一二五四號建○．○二一六五二公頃分歸被上訴人取得，按應有部分被上訴人巳○○、丁○○各三分之一，被上訴人午○○、天○○各六分之一共有。」並擴張（追加）請求「被上訴人午○○應就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號建○．○二一五三０公頃，於八十六年五月八日地籍圖重測登記，予以塗銷。」，嗣經最高法院發回本院更審後，上訴人之聲明回復與前揭原審法院之聲明同，最後其聲明減縮為：「（一）被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號建面積０‧０二一五三０公頃（原屬座落台南縣○○鄉○○段四七三之三地號建面積○‧○八六一公頃之應有部分八十四分之二），以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復為林子卿名義所有。（二）被上訴人午○○、天○○應就前項土地辦理繼承登記。（三）被上訴人等應協同上訴人等就附表㈣所示土第三筆之所有權人名義辦理登記為兩造公同共有。」考其最終目的仍係欲分割如附表㈣所示三筆土地，是上訴人自得為擴張（追加）及減縮應受判決事項之聲明，且被上訴人巳○○等三人對此亦無異議，而為本案之言詞辯論，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人 林茂榮 於訴訟繫屬中之八十九年二月四日死亡，丑○○○、亥○○、辰○○、卯○○均係其繼承人，業已提出戶籍謄本為證，並據其等聲明承訴訟，經核無不合。
三、被上訴人天○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就上開未到場被上訴人部分，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人林慶瑞（已死亡，即附表㈠上訴人之被繼承人）、林慶燈（已死亡，即附表㈡之上訴人之被繼承人）與被上訴人巳○○、丁○○及訴外人林子卿（已死亡，由被上訴人午○○、天○○繼承）之先父林朝宗係兄弟，其等之父林景祈於日據時期大正四年（即民國四年）過世後，即由長子林朝宗繼為戶主，與其母林楊氏紅米、弟林慶瑞與林慶燈、妻妾、子女等共營生活，住所先設於台南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州曾文邵六甲庄六甲四百七十三番地；至大正五年（即民國五年）十二月一日，以戶主林朝宗名義購買坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之田地（面積一甲三分九厘折合一點三四八三公頃，應有部分十四分之一，折合面積九厘九毛三系約九六三平方公尺），供家人共同耕作。嗣林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開土地由其子即被上訴人巳○○、丁○○及訴外人林子卿三人繼承登記為各八四分之二。然林朝宗於大正五年（即民國五年）購入台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番田地（應有部分十四分之一）時，與其母林楊氏紅米、林慶瑞、林慶燈、妻妾、子女係同戶共同生活，有同財共居之事實，是系爭土地應屬於日據時期台灣習慣所謂之「家產」應無疑問，而家產係家屬公同共有之財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍常保持家產之原狀；且依日據時期台灣之判例及大陸地區我國法院之判例，均肯認家產制度之存在，即戶主所有之財產，除有特別情事堪認係其私產外，均屬於家產，家產未經鬮分以前，自係屬於家屬全體所公同共有；而前開土地歷經多次之分割、合併後為如附表㈢所示之土地，嗣經重測，又變更為如附表㈣所示之土地（以下簡稱系爭土地）。如附表㈠所示上訴人均為林慶瑞之繼承人，如附表㈡所示之上訴人則為林慶燈之繼承人，應為前開家產之公同共有人，其他共有人未經上訴人之同意所為之處分行為應為無效，因依公同共有物之物上請求權、更名登記請求權及家產分析請求權，求為命（一）被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號建面積０‧０二一五三０公頃（原屬座落台南縣○○鄉○○段四七三之三號建面積○‧○八六一公頃之應有部分八十四分之二），以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復為林子卿名義所有。（二）被上訴人午○○、天○○應就前項土地辦理繼承登記。（三）被上訴人等應協同上訴人等就附表㈣所示土第三筆之所有權人名義辦理登記為兩造公同共有。
」之判決。
二、被上訴人巳○○、丁○○、午○○（以下簡稱巳○○等三人）則以：訴外人林朝宗於日據時期所購買坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之三土地，面積為八厘八毛八糸，折合約八百六十一平方公尺；而林朝宗就四七三番之三土地，其應有部分僅為十四分之一，折算其應有部分面積僅約為六十二平方公尺。惟巳○○、午○○、丁○○所有系爭土地，面積合計為六四七‧○九平方公尺，顯與林朝宗就上述四七三番之三土地之應有部分十四分之一（面積六十二平方公尺）不同，足見巳○○、午○○、丁○○所有系爭土地，顯非由林朝宗於日據時期所購買之土地演變而來，兩者並不具備同一性。林朝宗於日據時期所購買之四七三番土地、應有部分十四分之一之土地，並不屬於林朝宗、林慶瑞、林慶燈兄弟三人共有之家產，因依台灣地區於清代及日據時期繼承之習慣，所謂「家產」係指以父祖為家長時，以父祖名義所購置之財產而言，然本件林朝宗與林慶燈、林慶瑞係兄弟關係，並非父祖與子孫之關係，且系爭土地並非林朝宗、林慶瑞、林慶燈之父林景祈生前所購買而遺留之土地，而係林景祈死後一年多即民國五年十二月一日始由林朝宗所購置，自非家產。況林慶瑞、林慶燈於林朝宗生前，於民國十四、五年間早已各自分戶遷出，則林朝宗死後（民國六十二年九月十八日死亡）所遺留之土地，上訴人自不得主張其等各繼承林慶瑞、林慶燈之財產而有公同共有之權利。家產之繼承人，係以繼承開始時與被繼承人（戶主死亡）同一戶內之男性直系血親卑親屬為限，並不包括同戶內之旁系血親，如兄弟姐妹或其他任何旁系血親，甚至，因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬自不得為法定之財產繼承人。依日據時期台灣之民事習慣，家產固係家屬之公同共有財產，但是對於家產得主張繼承權利之家屬，以分析家產之際，仍為該家家屬之人為限。且台灣人間因戶主死亡而開始之家產繼承，無論日據時期前後，均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承；林慶瑞業於大正十四年（民國十四）年五月二十日與林朝宗分戶，林慶燈則於昭和三年（民國十七年）三月二十五日因贅婚而除戶，均已獨立生活，而不再為林朝宗之家屬，且林慶瑞、林慶燈係林朝宗之弟，而非林朝宗之直系卑親屬之男子，對於林朝宗名下之財產，均不得主張公同共有之權利。縱系爭土地係屬林朝宗、林慶瑞、林慶燈共有之家產，本件訴訟之當事人亦不適格；又系爭四七三番土地，林朝宗係於民國五年十二月一日購買土地，則林慶燈、林慶瑞於民國五年十二月間林朝宗購買土地當時或之後，隨時可得請求林朝宗辦理登記為兄弟公同共有，則自民國五年十二月迄今，已有八十二年之久；若以林慶瑞、林慶燈由林朝宗戶口遷出分戶之時間為基準，林慶瑞、林慶燈分別於民國十四、十五年遷出分戶當時，亦可向林朝宗請求將土地移轉登記為兄弟公同共有，則自兄弟分戶起算，迄今亦有七十三年之久，即上訴人縱有請求被上訴人協同辦理移轉土地所有權登記為公同共有之請求權，然該項請求權業已因時效而消滅等語，資為抗辯。
三、上訴人主張如附表㈠所示上訴人之被繼承人林慶瑞及如附表㈡所示上訴人之被繼承人林慶燈與被上訴人巳○○、丁○○及訴外人林子卿（已死亡，由被上訴人午○○、天○○繼承）之先父林朝宗係兄弟，其等之父林景祈於日據時期大正四年（即民國四年）一月二日過世後，由長子林朝宗繼為戶主，與其母楊氏紅米、弟林慶瑞與林慶燈、妻妾、子女等共營生活，住所先設於台南廳赤山堡六甲庄四百九十四番地，嗣住於台南州曾文郡六甲庄六甲四百七十三番地。至大正五年（即民國五年）十二月一日購買坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番之田地面積一甲三分九厘（折合一點三四八三公頃），應有部分十四分之一（折合面積九厘九毛三系即約九六三平方公尺），以林朝宗名義辦理所有權移轉登記。日據大正十一年即民國十一年二月八日上開四七三番地田分割為四筆（即曾文郡六甲庄六甲四七三番地田八分二厘七毛九系；同所四七三番之貳地田九厘五毛九系；同所四七三番之參田八厘八毛八系），於日據昭和十三年即民國二十七年一月七日地目變更為建地；同所四七三番之四田一分二厘四毛，於日據大正十一年即民國十一年二月八日地目變更為建地；上開土地於民國三十六年辦理總登記，「地段改為台南縣六甲六甲段」地號、面積不變，仍為四七三、四七三之一、四七三之二、四七三之三、四七三之四地號，各筆土地林朝宗名下均為均為應有部分十四分之一。林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開土地由其子巳○○、丁○○及林子卿三人繼承，登記為各八十四分之二，其中四七三番之三田地，於民國五十六年十一月一日即變更為台南縣○○鄉○○段四七三之三地號；至民國六十五年六月二十五日經政府為分割為四七三之三地號（面積０‧０六０五公頃）及同段四七三之二九地號、同段四七三之三十地號等三筆土地，民國六十八年五月二十二日，四七三之三地號土地經訴訟和解分割為同段四七三之三地號（面積０‧０五九八公頃）及同段四七三之四六地號等二筆土地；民國八十二年九月十一日，同段四七三之三地號土地與同段四七三之四五地號及同段四七三之四九地號等三筆土地，合併登記為四七三之三地號（面積０‧０六七二公頃）；民國六十四年七月四日，林子卿將上開三筆土地之應有部分各八十四分之二贈與登記予午○○。民國八十三年一月六日再分割為同段四七三之三地號（面積０‧０二二四公頃）及同段四七三之四五地號、四七三之四六地號等三筆土地。民國八十三年一月二十日系爭台南縣○○鄉○○段四七三之三地號土地因共有物分割由巳○○取得；同段四七三之一四五地號由午○○取得、同段四七三之一四六地號由丁○○取得；八十六年五月二日經重測上開四七三之三地號變更○○○鄉○○段○○○○○號，面積則變更為０‧０二一六０八公頃，上開四七三之一四五地號變更為甲東段一二五三地號，面積變更為０‧０二一五三０公頃；上開四七三之一四六地號變更為一二五四地號；面積變更為０‧０二一六五二公頃，又林慶瑞於民國五十九年一月三十日死亡，附表㈠所示上訴人為其繼承人，林慶燈於民國七十三年十二月二十日死亡，附表㈡所示上訴人為其繼承人，又林子卿已於民國六十四年八月十日死亡，由午○○、天○○（即 林蕋 ）為其繼承人。又如附表㈠所示上訴人之先父林慶瑞所有之台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號房屋，占用系爭甲東段一二五二地號土地內面積０‧００二一０八平方公尺，附表㈡所示上訴人之先父林慶燈所有之台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號房屋，占用系爭甲東段一二五三地號土地內面積○‧○○八九八七平方公尺之事實，業據提出戶籍謄本、日據時期土地登記簿謄本、台省光復後土地登記簿謄本及繼承系統表等為證（證物外放、原審營調卷、原審㈠卷五五、五六頁、二０三至二０七頁）。而占用土地之事實，亦經兩造分別於另案拆屋交地事件，會同台南縣麻豆地政事務所人員勘測明確，已據本院調取本院八十八年度上更㈠字第七三號上訴人巳○○與被上訴人子○○○等二十五人間請求拆屋還地事件、八十九年度上易字第三二號上訴人申○○等五人與被上訴人午○○間請求返還無權占有土地事件案卷全宗，核閱屬實，且為被上訴人巳○○等三人所不爭，被上訴人天○○則未到場陳述，亦未提出任何書狀以供斟酌，上訴人此部分主張，堪信為真實。由以上戶籍謄本及共同居住之事實，足徵日據時期大正四年至大正十四年間林朝宗係與上訴人之被繼承人有同居共財之事實，亦堪認定。
四、上訴人復主張日據時期大正五年（即民國五年）十二月一日林朝宗以自己名義購買斯時坐落赤山堡六甲庄六甲四七三番面積一田壹甲參分九厘之田地，應有部分十四分之一，並登記為自己所有，系爭土地係自林朝宗於大正五年所購之前開土地演變而來，而依臺灣民事習慣，家產通常固以父祖兄長之名義承管之，但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權，在家產未分析以前，凡家長以自己名義置買之產業，倘非有確切證憑，自不得即為家長一人之私產；未析產之兄弟，在同居共財時積有家財者，即其積有係出於兄弟中一人之力，或於兄弟中有多寡之不同，苟未能證明其初時即有據為私有之意思與事實，則在法律上應推定為公有，本件系爭土地既係以當時之戶主即家長林朝宗名義所購，即應屬林朝宗、林慶燈、林慶瑞三人共有之家產，上訴人為林慶燈、林慶瑞之繼承人，則該土地自應為兩造所共有等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭者，厥為家產分析請求權，有無消滅時效之適用？系爭土地與林朝宗於日據時期大正五年時登記為所有權人應有部分十四分之一之臺南州赤山堡六甲庄四七三番地是否具同一性？前述土地是否為林朝宗、林慶燈、林慶瑞兄弟三人公同共有之家產？若屬家產，上訴人得否主張家產分析請求權？是否上訴人提起本件訴訟為當事人不適格？經查：
（一）按我國舊制，家產係家屬之共有財產；父祖子孫之間雖成立共財，然共有財產之管理權則總攝於父祖。而台灣習俗，父祖在世之時，原則上不分析家產，蓋同居共財為政府所獎勵；且在此期間內之分析，為法所禁止；以同財共居為榮譽，且可避免世人評議。至於祖母或母雖在，子孫分析者多。蓋以其教令權比父祖為弱之故。「台灣私法」以為家祖死後二、三年之間鬮分者多，三代、四代共財者極少。因父祖顧慮子孫日後爭財，在生前或以遺囑預為分析，待其死後始實行分財。對父祖不得請求分析，而對旁系尊長則可。兄弟叔侄同意，即可分析（以上參閱台灣民事習慣調查報告第三０五頁、第三三五頁）。查本件如附表㈣所示之系爭土地若為訴外人林朝宗、林慶瑞、林慶燈之公同共有之「家產」，則依當時之台灣習慣，林朝宗等人雖可隨時請求分析家產；然家產分析請求權，其性質為形成權之一種，非民法第一百二十五條所稱之請求權，自無該條消滅時效之適用（最高法院二十九年上字第一五二九號判例參照），是被上訴人抗辯時效消滅云云即無足憑採，先予敘明。
（二）上訴人主張系爭土地與林朝宗於日據時期大正五年所購入之臺南州赤山堡六甲庄四七三番地具有同一性乙節，為被上訴人巳○○等三人所否認。惟查系爭土地乃由林朝宗於日據時期大正五年所購買登記之坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘土地應有部分十四分之一，經訴訟上和解分割、合併、重測演變而來，亦即：
１、林朝宗於日據大正五年（民國五年）十二月一日所購坐落台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番地田面積一甲三分九厘之應有部分十四分之一（折合九厘九毛三系），於日據大正七年八月十五日分割為①上開赤山堡六甲庄四七三番田面積變為一甲一分三厘六毛六系；②赤山堡六甲庄四七三之一番地面積二分五厘三毛四系（未領分割後土地登記簿謄本）此有上訴人所提台南縣麻豆地政事務所日據時期（下同）六六四號土地登記簿謄本足稽。上開四七三番地嗣於日據大正十一年（民國十一年）二月八日赤山堡更名為曾文郡，並分割出另三筆，即：①曾文郡六甲庄六甲四七三之二番地（未領分割後之土地登記謄本）面積九厘五毛九系；②曾文郡六甲庄六甲四七三之三番地田面積八厘八毛八系；③曾文郡六甲庄六甲四七三之四番地面積一分二厘四毛（未領分割後之土地登記簿謄本），有日據時期七三一號、七三二號、七三三號土地登記簿謄本足憑。上開四七三番地又於日據昭和十三年（即民國二十七年）一月七日，變更地目為「建物敷地」，再分割出①四七三番之六面積五分五厘六毛九系、②四七三番之九面積五毛、③四七三番之十三面積三厘七毛八系、及④四七三番之十四面積七厘一毛六系，此有日據時期一四八九、一四九二、一五○○、一五○一號土地登記簿謄本可證。上開四七三番地嗣後仍再為分割，惟因與本案無關而不予贅述。
２、民國三十五年光復後為地籍總登記時，六甲庄六甲四七三之三番地登記○○○鄉○○段四七三之三地號、面積零點零八六一公頃；四七三之四番地登記為六甲段四七三之四地號、面積○點一二○三公頃。嗣林朝宗於民國六十二年九月十八日死亡，上開土地均於民國六十四年五月九日繼承登記為其繼承人即訴外人林子卿及被上訴人巳○○、丁○○所有，應有部分各八十四分之二；嗣於民國六十四年七月四日訴外人林子卿將其全部上開繼承土地所有權應有部分各八十四分之二以贈與為原因，移轉登記與其女即被上訴人午○○，亦有上訴人所提台南縣麻豆地政事務所舊編號第一六四○號、一六四一號土地登記簿謄本可按。
３、嗣四七三之三地號土地於民國六十五年六月三十日逕為分割增加四七三之二九地號及四七三之三十地號；再於民國六十八年五月二十二日因訴訟上和解分割增加四七三之四六地號，故四七三之三地號面積僅餘０．０五九八公頃，分歸被告巳○○、丁○○及午○○按應有部分各三分之一共有。上揭四七三之四地號土地，亦於六十五年逕為分割增加四七三之三一至三四地號土地，面積餘○點○八一四公頃，其中四七三之三三地號土地，則又因分割增加四七三之四九地號（面積○點○○○六公頃）之土地；而四七三之二地號土地則同因民國六十八年五月二十二日上開和解分割增加四七三之四五地號土地；至民國八十二年九月十七日，因前開四七三之四五號及四七三之四九號二筆土地併入四七三之三號土地內，致四七三之三號土地面積變為０．０六七二公頃，此均有上訴人所提各該地號之土地登記簿謄本可考。
４、而四七三之三地號土地，又於民國八十三年一月六日分割增加四三七之一四五及一四六地號二筆土地；即①四七三之三地號（面積０．０二二四公頃）分歸被告巳○○取得；②四七三之一四五地號（面積０．０二二四公頃）分歸被告午○○取得；③四七三之一四六地號（面積０．０二二四公頃）分歸被告丁○○取得。至民國八十六年五月二日因地籍圖重測，①被告巳○○所有之四七三之三地號（建、面積０．０二二四公頃）之土地變為台南縣○○鄉○○段○○○○號鄉（建、面積０．０二一六０八公頃）；②被告午○○所有四七三之一四五號之土地（建、面積０．０二二四公頃）變為台南縣○○鄉○○段○○○○號（面積０．０二一五三公頃）；③被告丁○○所有四七三之一四六地號之土地（建、面積０．０二二四公頃）變為台南縣○○鄉○○段○○○○號（建、面積０．０二一六五二公頃），以上均有上訴人所提各該地號土地登記簿謄本可稽。
５、是林朝宗於日據時期大正五年所購買登記之坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番田面積一甲三分九厘土地應有部分十四分之一，已經分割、合併、重測。其中系爭六甲段四七三之三地號土地，於民國八十二年九月十一日因同段四七三之四五地號、四七三之四九地號兩筆土地之併入，面積變大，而六甲段四七三之四五地號，係由同段四七三之二地號分割出來，而六甲段四七三之二地號土地，係於日據時期大正十一年二月八日由六甲庄四七三地號分割出來；又同段四七三之四九地號土地，係分割自同段四七三之三三地號，而六甲段四七三之三三地號，分割自同段四七三之四地號，而同段四七三之四地號，係日據時期大正十一年二月八日分割自六甲庄四七三地號，而六甲庄四七三地號土地，原係日據時期以林朝宗名義所購入，各有前述土地登記簿謄本在卷可稽，則系爭土地與林朝宗取得之上開赤山堡六甲庄四七三番地顯有密切關係。然如前述，臺南州赤山堡六甲庄四七三番地已歷經分割、訴訟上分割、合併、重劃，尤以訴訟上和解，上訴人已認為系○○○鄉○○段○○○○○號於彼時登記為被上訴人午○○所有，在未塗銷登記以前，被上訴人午○○有行使所有權參與分割之權利，因認被上訴人午○○○○○鄉○○段○○○○○號以法院和解共有物分割為原因所為之分割登記，並非無效。及其就同段四七三之三地號、四七三之四五地號、四七三之四九地號土地所為之合併登記；以及附表㈢所示土地三筆所為之分割登記，均屬有其效力，而無塗銷之必要（見九十二年九月九日準備書狀第四至六頁）。而法院和解分割登記、合併登記已因其他共有人（即林朝宗以外其他應有部分合計十四分之十三之共有人）之法律行為之加入，依土地法第四十三條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，其他善意共有人之土地登記即應受完全之保護，相對地，不僅是午○○，包括巳○○、丁○○均因與其他共有人分割而取得分得土地之單獨所有權，已非分割前之原狀，此因其他善意第三人之行為介入，將使此後之登記均不能不認為有效，因此上訴人始將聲明再變更為如上訴聲明㈡所示，亦即不得不以最後之登記結果為請求之標的。然林子卿贈與午○○係六十四年七月二日○○○鄉○○段四七三之三號土地，非附表㈢或附表㈣○○○鄉○○段四七三之一四五地號○○○鄉○○段○○○○○號土地。再參以林朝宗於日據時期所購買之系爭四七三番、田、一甲三分九厘，應有部分十四分之一之土地，應有部分面積折合約九百六十三平方公尺，則林子卿因繼承而取得林朝宗應有部分之三分之一，即取得系爭四七三番土地之應有部分八十四分之二，其全部應有部分面積折合約三百二十一平方公尺，對照附表㈢及附表㈣即午○○所有○○○鄉○○段四七三之一四五地號○○○鄉○○段○○○○○號土地，面積均僅有０‧０二一六０公頃，不論○○○鄉○○段四七三之一四五地號○○○鄉○○段○○○○○號土地，均非林朝宗購買時狀態之三分之一所可比擬，故因他善意第三人之行為介入，將使上訴人無能輕易請求被上訴人塗銷各項登記，被上訴人所取得之土地與林朝宗於日據時期大正五年時登記為所有權人應有部分十四分之一之臺南州赤山堡六甲庄四七三番地是否具同一性，即非無疑。
（三）關於系爭土地是否屬訴外人林朝宗、林慶瑞、林慶燈之家產：
１、按我國舊制，家產固係家屬之公同共有財產，由尊長管理，就其共財之型式言之，並非兄弟或叔侄共同繼承父祖時始成立家屬共財，乃於父子祖孫間亦成立家屬共財。清代台灣所謂財產繼承與內地同，係採家產共有制。家產既非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子系如不分析家產，縱有家長之交替，仍常保持家產之原狀。而明治四十一年八月二十八日公佈，同年十月一日施行之律令第十一號台灣民事令第三條規定：僅涉及本島人及清國人之民事，原則上不依民法、商法及附屬法律（指日本法）而依習慣。直至大正十一年勅令第四○六號「關於民事之法律施行於台灣之件」，始將日本國重要法律之大部分指定施行於台灣，但就僅關於台灣人間之親屬及繼承事項，仍依用習慣（關於施行於台灣法律之特例之件第五條）；因是之故，台灣之家產制度與內地（大陸地區）相同。（參見台灣民事習慣調查報告第六頁、第三○五頁至第三一五頁）。此外明治三十一年控字第一七六號判例：「遺產未分配之前，係屬各房全體之共有財產。」大正七年控字第二一二號亦有判例：「家產通常固以父祖兄長之名義承管之；但不得因此即謂名義人對於家產享有專有權」（參見台灣民事習慣調查報告第三五八、三五九頁）、另大理院四年上字第二四四一號判例：「在家產未分析以前，凡家長以自己名義置買之產業，倘非有確切證憑，自不得即為家長一人之私產。」足見依日據時期台灣之判例及大陸地區我國法院之判例，均肯認家產制度之存在。則戶主所有之財產，原則上均屬於家產，家產未經鬮分以前，自係屬於家屬全體所公同共有。
２、惟按日據時期之台灣習慣，繼承可分為戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別。故戶主死亡時，其身分上地位之繼承，稱為戶主繼承，至其所遺財產之繼承，乃稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」。而家屬死亡時，其遺產繼承，則稱為「遺產繼承」或「私產繼承」，並無身分與地位繼承之可言。如上所述，台灣原無戶主權思想，戶主繼承與我國家產分析有異，而與宗祧繼承尤相鑿枘。」（參見上揭報告第四一五至四一六頁），足見家產分析與戶主繼承為日據時期台灣之不同制度，不容紊淆。而家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之家屬且為直系卑親屬之男子繼承；又法定財產繼承人於財產繼承開始前死亡，由其男直系血親卑親屬代襲（位）財產繼承。至分戶而另立一家，即別籍（居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。關於分戶之要件，依台灣私法（日據時期台灣總督府台灣舊習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居，而依台灣日據時期判例，亦以別籍（別居）異財及得父母同意為分戶之要件（見昭和五年上民字第六九號判例；另參照大正十一年上民字第四九號判決）。因此，若父母亡故後，兄弟間已別籍分食（即別居）者，依上開要件推之，當均已同時分戶異財，換言之，即所謂實質上已經分家，並在經濟上另立獨立之生計，亦即已分割家產。因此，當時習慣上「別籍以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可」，反面而論，分戶固非以戶口（戶籍）申報為要件，然可認原則上若經戶籍申報已分戶者，通常即已分割家產並行別居（參臺灣民事習慣調查報告第四二○頁至第四二二頁）。甚至戶口簿上載為家族者，雖無得戶主同意之直接證據，但數年來已與戶主別居別炊而獨立經營家業，且並無可資認定戶主以家族對待之事實，則除有相反之情事外，應解為該家族已得戶主之同意後分家（日據昭和十二年上民再抗字第十二號，同年九月二十五日裁定參照），更遑論戶籍登記上已分戶。再者，依最高法院八十八年度台上字第二○六一號意旨，亦指明：「按我國通常稱「家產分割」為「分居」、「分財」、「析居」及「分家」等，所謂分割財產，含有兩方面之法律行為，一為家中財物，無論大小，加以分割，一為家屬從此終止收入和消費之共同家計關係。又父母一旦死亡，旁系同居之家屬，由於兄弟係平等之故，每位兄弟可隨時請求分割財產，家長並無拒絕之權利。」等語，足證依日據時期台灣民事習慣，兄弟分戶獨立生活，必然同時就家財加以分割。
３、次按，「家產有份人」，即家產之「應分親」，其範圍非確定不動，亦即，在家產分析之前出生或為該家產養子者，則對該家之財產有應有部分，未分析家產前，應分親之應有部分並非確定不動，其範圍即非確定。易言之，何人為家產之「應分親」，必須等到分析家產時，始得確定（參「臺灣民事習慣調查報告」第三六二頁）。依前揭調查報告所載，「家產有份人，以分財時在家為第一要件」「應分親於分析家產之際，已不為該家之家屬，（即未復歸該家）時，則對於家產並無應有部分，自不得參與分產。」（同前報告第三三六頁、第三六二頁）足見，得對家產主張公同共有權利之人，應以分析家產之際，仍為該家家屬之人為限。易言之，雖曾為家屬，但於分析家產之前已分戶他去者，已不為該家家屬，即不得再對家產主張權利。此日據時期之臺灣民事習慣，核與臺灣省政府地政處所編印之「土地登記審查手冊」所定臺灣光復前之繼承習慣，即「家產之繼承順序，其繼承人必須於繼承開始時與被繼承人（即死亡之戶主）同一戶內之男性直系血親卑親屬始得為財產繼承人，並以親等近者為先」相符。又關於招婿、招夫就本生家戶主死亡所開始之繼承問題，依台灣在日據時期之民間習慣，即為招婿或招夫而入女家者，在未出舍而復歸於本生家之前，喪失為本生家家族之身分，故在復歸前，如本生家已因戶主死亡而開始財產繼承者，該招婿或招夫應解為喪失繼承之機會，又招婿或招夫雖已出舍，但係另創一家者，對於本生家所開始上述財產繼承亦無繼承權。因招夫婚姻而被除戶者，對於本生家之家產無繼承權。另「台灣人間因戶主死亡而開始之繼承，無論日據前後，均以繼承時居住家中之男子直系卑親屬為限始得繼承，並無例外，是則自戶主之家離去而為他家家族之招婿、招夫，其對於本生家戶主死亡而開始之繼承，無繼承權，自不待言。（參閱前揭民事調查報告第三百八十八頁至第三九○頁）。
４、經查，依上訴人所提日據時期戶籍資料所載，如附表二之上訴人之被繼承人林慶燈於大正五年（民國五年）十二月間林朝宗購買系爭四七三番地應有部分十四分之一之土地當時，與其兄長林朝宗同屬一戶，已如前述。惟其後，林慶燈於昭和三年即民國十七年三月二十五日，因與籍設台南州新營郡柳營庄柳營字柳營一百六十九番地之 劉响 媳婦仔王氏怨結婚，入戶於劉家為招婿，而自林朝宗戶內除戶。準此，林慶燈於昭和三年三月二十五日已因贅婚而自林朝宗戶內分戶他去，喪失家屬之身分。之後，林慶燈協同其妻王氏怨於昭和六年即民國二十年十二月七日由其岳家劉戶內分戶，離開台南州新營郡柳營庄柳營字柳營一百六十九番地，雖仍遷回台南州曾文郡六甲庄六甲四七三番地，但已另行獨立一戶自為戶主，此有上訴人所提日據時期劉响及林慶燈之戶籍謄本附於原審卷足憑。而如附表一之上訴人之父林慶瑞更早於日據大正即民國十四年即自其兄林朝宗戶內分戶，另參以卷附戶籍謄本所載林朝宗之職業為自耕農，而林慶燈於自行立戶時乃為「日傭」，更足證林朝宗、林慶燈、林慶瑞兄弟三人至遲於昭和十七年起即未有同財共居、共營家業之事實。準此，縱依戶籍謄本所載，林朝宗於大正四年相續為戶主至昭和三年間，渠等確係同住一戶，共營生活，且系爭土地雖溯自林朝宗為戶主時取得，然上訴人迄未能舉證證明系爭土地係以林景祈祖遺財產購得（因林慶瑞、林慶燈於林朝宗購地時，分別僅為十六歲、十三歲，尚無資歷足以出資購買系爭四七三番土地，故林朝宗、林慶瑞、林慶燈兄弟三人雖曾共同生活之情形，應無前揭日據時期「戶主名下家產由家屬公同共有」之民事習慣之適用。）且斯時為家屬之弟既嗣已自立各為戶主，並在經濟上有獨立之生計而未共食，則當已分家，亦即各已將家產分畢。然系爭土地之應有部分仍登記為林朝宗一人所有，足證，此一財產乃林朝宗以個人資力所購之私產；否則林慶燈、林慶瑞於母林楊紅米死後，分戶分食之時，豈有不依習慣鬮分家產之理，渠等既未請求林朝宗分割系爭四七三番地，即可推定系爭四七三番土地非屬渠等以其先父林景祈所留財產所購之家產。甚至，林慶瑞於民國五十九年六月三十日去世、林朝宗於六十二年九月十入日去世、林慶燈於七十三年十二月二十日去世，在林慶瑞、林慶燈去世之前，均未曾表示主張該「四七三番」土地為公同共有之家產，足見該筆土地並非林景祈所遺財產，亦非由林朝宗、林慶燈、林慶瑞共同出資購置，而係林朝宗個人之自有財產，即甚顯然。
５、按主張變態事實者，應就其事實負舉證責任。上訴人雖舉林朝宗之子巳○○對林慶瑞之繼承人所提台灣台南地方法院八十六年度訴字第一八四號、本院八十六年度上字第三七二號拆屋還地案內所附之台南縣稅捐稽徵處中華民國八十六年十二月二日八六南縣稅財字第八六○五一二六○號函及原始稅籍資料即今之門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號房屋內共有四個稅籍即00000000000，00000000000，00000000000，00000000000，其納稅義務人名義分別為林慶燈、林慶瑞之子林子陽等人，主張日據時期大正四年至大正十四年間林朝宗、林慶燈與林慶瑞有同居共財之事實，故系爭土地乃屬家產云云，然如前述，上訴人並未能證明系爭四七三番土地係以林景祈所遺財產購得，且嗣後渠等既已別籍異食而行分家，上訴人就渠被繼承人等僅留存系爭土地未予鬮分之變態事實尚未能舉證證明之，自難認系爭土地尚屬林朝宗、林慶燈、林慶瑞之家產。
（四）況縱認系爭土地原屬林朝宗兄弟之家產，然家產在未分析前，應分親之應有部分並非確定不動，其範圍即非確定；即何人為家產之「應分親」，必須等到分析家產時，始得確定。易言之，家產有份人，以分財時在家為要件；而應分親於分析家產之際，已不為該家之家屬（即未復歸該家）時，則對於家產並無應有部分，自不得參與分產。本件如附表所示二之上訴人之被繼承人林慶燈因贅婚而於昭和三年即民國十七年三月二十五日自林朝宗戶內除戶，復未再歸入林朝宗戶內；而如附表一所示之上訴人之被繼承人林慶瑞亦已早於日據大正十四年即民國十四年自其兄林朝宗戶內分戶，已如前述，是林慶燈、林慶瑞已喪失為林朝宗家屬之身分，上訴人除非能證明於渠二人分戶別居已得認就其餘財產已為分析時，曾就系爭土地為分析家產之請求，並保留就系爭四七三番地之「家產分析請求權」，上訴人始能繼承該權利，否則，在其二人別居分戶後，林朝宗就所遺戶內之家產再行分析，則林慶燈、林慶瑞已不在家，即非該家之家屬，自非「應分親」，而得主張就系爭四七三番地行使「家產分析請求權」。上訴人雖又主張：「被上訴人之被繼承人林朝宗於台省光復後去世，不適用日據時期之家產繼承，而應適用我民法繼承編之規定繼承，不發生家產繼承問題」云云，然而，依我國民法繼承編之規定，上訴人均非林朝宗之繼承人或繼承人之後代，又豈能對林朝宗於日據時期大正五年所購置之「系爭坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番地一甲三分九厘，應有部分十四分之一」之土地，所演變之目前坐落台南縣○○鄉○○段一二五二、一二五三、一二五四地號土地主張權利？㮀
（五）又台灣於日據時期，所謂戶主與家屬之關係，因戶主權與戶政之發達，家族之範圍不限於戶主之親屬或配偶，亦不問其是否同居共財，凡是入籍於同一戶者，即使招婿、養媳、妾等人，均可稱為家族；而家產有份人，以分財時在家為第一要件。有份人宜分為基本有份人與酌給有份人，基本有份人為男子孫，承家產，同時又承禋祀。酌給有份人，如姑、姐妹、贅婿、義子（螟蛉子）等。：：女子原則上無財產繼承權，僅由家產中，受給若干財產為其妝奩，如以現時繼承之觀念觀之，女子之受財屬於贈與之性質，但如以舊時家產分析之觀點言，則女子亦為應分親（即有份之親屬），僅其應有分，較少於兄弟而已。（參見台灣民事習慣調查報告第二三一、三三六、三七九頁）。然依上訴人所提兩造於日據時期之戶籍資料所載，林朝宗為戶主，與林朝宗同居一戶者，計有林朝宗之母林楊氏紅米（大正十五年十一月二十八日死亡）、妻林張氏檢、長女林氏春英、次女林氏錦錯、長男林子卿、弟林慶瑞、弟林慶燈、妹林氏朝蘭、妾王氏品、弟妹林陳氏冊、林慶瑞之妻、次男林子明、甥林子陽（林慶瑞之子）、媳婦仔林周氏阿盆、庶子巳○○、三女林氏春嬌、庶子林氏水清、四女林氏春聲、庶子林氏金枝、三男丁○○、庶子林氏金善，依前揭說明，林朝宗之妹林氏朝蘭於分析家產時亦應有分，而關於公同共有物權利行使爭執之訴訟，應由共有人全體一同起訴或被訴，屬於固有的必要共同訴訟，因訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，非由全體共有人一同起訴或被訴，即不能認其為適格之當事人。則本件上訴人起訴請求塗銷登記、更名登記及分割公同共有物，既均係主張行使公同共有人之權利，卻僅以巳○○、丁○○、天○○、午○○為被告，其當事人是否適格，亦生疑義。
（六）末按【確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限。判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。】（最高法院七十三年度台上字第四○六二號、同院八十一年度台上字第六二五號、同院八十四年度台上字第二五三○號、同院八十八年度台上字第二二三○號、同院八十九年度台上字第五六四號判決參照）。是爭點效應存在於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。查本件被上訴人巳○○在前案臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第二八四號請求拆屋還地事件；訴請本件上訴人子○○○、沈林月娥、Ｅ○○、己○○、庚○○、丙○○、宙○○、玄○○、Ｂ○○、Ａ○○、蔡阿綿、宇○○○、乙○○○、辛○○、癸○○、未○○、酉○○、戊○○、戌○○、寅○○、壬○○、丑○○○、亥○○、辰○○、卯○○等二十五人（以下簡稱子○○○等二十五人）應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如原判決附圖所示斜線部分，面積○‧○○二一○八公頃（即本件系爭土地之其中一筆）之地上物拆除，並將土地返還予伊，係主張本件上訴人子○○○等二十五人（均係林慶瑞之繼承）係無權占有系爭土地云云。惟經第一審判決及第二審本院八十八年上更㈠字第七十三號判決、第三審最高法院九十年台上字第五五九號裁定確定駁回其訴，訴訟之理由係認該件訟爭之房屋亦係林朝宗為戶主時之家產，子○○○等二十五人基於共同共有權占有系爭房屋，而系爭房屋占有系爭土地即非無正當權源可比，又認該件判決附圖所示建物係全體家屬共同公有，竟僅對林慶瑞之繼承人即被上訴人等（即本件上訴人子○○○）訴請拆除該房屋，當事人之適格亦有欠缺。有上揭臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一四八號判決書、本院八十八年度上更㈠字第七十三號判決書，及最高法院九十年度台上字第五五九號裁定書各乙份可稽，併經本院依職權調閱上開卷宗查明屬實。然該件訴訟之當事人僅為巳○○及對造子○○○等二十五人，並未包括本件之上訴人申○○、黃○○、地○○○、Ｄ○○○，Ｃ○○，即被上訴人午○○、天○○、丁○○，則爭點效是否適用於本件，即非無疑。且上述案件僅就家產為公同共有，認不因家長之更替而受影響，家產非父祖之專有物，而係家屬之公同共有財產，子孫如不分析家產，縱有家長之交替，仍長久保持家產之原狀；而對何人係得主張家產權利之家屬，暨是否應以家產取得時之家屬為限始得主張該部分家產之權利？均未說明，自不因此拘束本件。至於午○○訴請申○○、黃○○、地○○○、Ｄ○○○，Ｃ○○拆屋還地一案，亦僅就占有之房屋認係屬家產，而以起訴之當事人不適格，駁回其訴，並未就系爭土地是否為家產而為論述，亦不足為本件系爭土地是否為家產？且是否已鬮分？及可得行使家產分析請求權者為何人之憑據，是上訴人援引爭點效為其論據，洵非有據。
（七）末查林朝宗所購置日據時期坐落台南州赤山堡六甲庄四七三番地、一甲三分九厘，應有部分十四分之一之土地，歷經日據時期之分割登記、及台灣光復後之土地總登記，直到民國六十二年九月十八日林朝宗去世當時，系爭土地演變為台南縣○○鄉○○段四七三、四七三之一、四七三之二、四七三之三、四七三之四地號共五筆土地。林朝宗去世之後，林子卿、巳○○、丁○○於六十四年五月九日辦理繼承登記，各取得五筆土地之應有部分八十四分之二。易言之，林子卿、巳○○、丁○○辦理繼承登記之後，土地所有權人既已不再登記為林朝宗名義，則林朝宗於日據時期之「家屬」，又豈能再對現已非登記林朝宗名義之土地主張權利？況，林子卿、巳○○、丁○○辦理繼承登記之後，歷經民國六十四年間贈與登記，六十八年間法院和解分割登記、八十二年間合併登記、八十三年間分割登記、八十六年間地籍重測登記。其中一部分則成為目前之台南縣○○鄉○○段一二五二、一二五三、一二五四地號並分別登記予巳○○、午○○、丁○○名義之狀態，而本件上訴人逕以目前登記於巳○○、午○○、丁○○名義之土地登記狀態作為請求標的，則是否上訴人亦認為目前甲東段一二五二、一二五三、一二五四地號之登記，及其之前各項登記均係有效登記？且如前述，林子卿贈與午○○之土地乃座落係六十四年七月二日○○○鄉○○段四七三之三號土地，非附表㈢或附表㈣○○○鄉○○段四七三之一四五地號○○○鄉○○段○○○○○號土地。上訴人上訴聲明第二項竟請求將座落台南縣○○鄉○○段○○○○○號建、面積０‧０二一五三０公頃，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。然該贈與登記塗銷，並不能使該土地回復為林子卿名義所有，隨之被上訴人午○○、天○○亦非可得竟就前向土地辦理繼承登記，上訴人此部分之請求，即失依據，委無可取，附此敘明。
五、綜上所述，家產分析請求權，雖無消滅時效之適用，然系爭土地與林朝宗於日據時期大正五年時登記為所有權人應有部分十四分之一之臺南州赤山堡六甲庄四七三番地，因其中善意他共有人與被上訴人成立訴訟上和解分割，及其中之合併登記等，已與現今附表㈣之土地失其同一性，且前述土地上訴人迄未能證明為林朝宗、林慶燈、林慶瑞兄弟三人公同共有之家產，則其對系爭土地自不能主張公同共有人之權利；且縱該土地係屬訴外人林朝宗、林慶瑞、林慶燈之家產，惟「家產有份人，以分財時在家為第一要件」，上訴人就訴外人林慶瑞、林慶燈與林朝宗分戶別居前已分析家產，且保留家產分析請求權一節亦未能舉證證明，則其對如附表㈣所示之系爭土地自不能主張有家產分析請求權，且縱認家產未嘗分析，依我國民法繼承編之規定，上訴人未能再主張對系爭土地有公同共有之權利，退一步言，如認尚有公同共有之權利亦非僅兩造所得享有，上訴人提起本件訴訟亦應認為當事人不適格。從而，上訴人本於公同共有物之物上請求權、更名登記請求權及家產分析請求權，請求（一）被上訴人午○○應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號建面積０‧０二一五三０公頃（原屬座落台南縣○○鄉○○段建面積○‧○八六一公頃之應有部分八十四分之二），以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復為林子卿名義所有。（二）被上訴人午○○、天○○應就前項土地辦理繼承登記。（三）被上訴人等應協同上訴人等就附表㈣所示土第三筆之所有權人名義辦理登記為兩造公同共有為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十二年九月二十四日~B法院書記官黃文生附表㈠（訴外人林慶瑞之繼承人）┌──┬───────┬──┬──────┬──┬─────┐│編號│共有人姓名│編號│共有人姓名│編號│有人姓名│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤│１│寅○○│２│子○○○│３│丑○○○、│││││││亥○○、林│││││││俊德、 林俊 │││││││男（均為林│││││││茂榮承受訴│││││││訟人）│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤│４│丙○○│５│宇○○○│６│乙○○○│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤│７│沈林月娥│８│Ｅ○○│９│辛○○│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤││戊○○││己○○││壬○○│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤││癸○○││未○○││戌○○│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤││酉○○││庚○○││宙○○│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤││玄○○││Ａ○○││Ｂ○○│├──┼───────┼──┼──────┼──┼─────┤││甲○○○│││││└──┴───────┴──┴──────┴──┴─────┘附表㈡：（訴外人林慶燈之繼承人）┌──┬──────┐│編號│共有人姓名│├──┼──────┤│１│申○○│├──┼──────┤│２│黃○○│├──┼──────┤│３│地○○○│├──┼──────┤│４│Ｄ○○○│├──┼──────┤│５│Ｃ○○│└──┴──────┘附表㈢：
┌──┬──────────────────┬──┬────────────┐│編號│坐落地段地號│地目│面積│├──┼──────────────────┼──┼────────────┤│１│台南縣○○鄉○○段四七三之三地號│建│０‧０二一六０八公頃│├──┼──────────────────┼──┼────────────┤│２│同右段四七三之一四五地號│建│０‧０二一五三０公頃│├──┼──────────────────┼──┼────────────┤│３│同右段四七三之一四六地號│建│０‧０二一六五二公頃│└──┴──────────────────┴──┴────────────┘附表㈣：
┌──┬────────────────┬──┬──────────────┐│編號│坐落地段地號│地目│面積│├──┼────────────────┼──┼──────────────┤│１│台南縣○○鄉○○段○○○○○號│建│０‧０二一六０八公頃│├──┼────────────────┼──┼──────────────┤│２│同右段一二五三地號│建│０‧０二一五三０公頃│├──┼────────────────┼──┼──────────────┤│３│同右段一二五四地號│建│０‧０二一六五二公頃│└──┴────────────────┴──┴──────────────┘