裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第168號判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：商標廢止
智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第168號
101年4月26日辯論終結原告宜蘭食品工業股份有限公司代表人 李玉生 訴訟代理人俞昌瑋律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 林雅淳
參加人 周正道 上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國100年11月2日經訴字第10006105400號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告宜蘭食品工業股份有限公司（下稱宜蘭食品公司）前於民國77年2月23日以「魔法」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕、蛋酥、蛋捲、米果、洋芋片、洋蔥片、洋芋捲、洋蔥捲、洋芋粒、洋蔥粒」商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊。經該局審查，核准列為註冊第413630號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），權利期間自77年9月16日起至87年9月15日止，嗣經原告二次申准延展註冊，指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、沙其瑪、爆玉米花、麵包、蛋糕、蛋酥、蛋捲、米果、洋芋片、洋蔥片、洋芋粒、洋蔥粒、洋芋捲、洋蔥捲」商品，權利期限至107年9月15日止。
其後，參加人周正道主張該商標註冊後有商標法第57條第
1項第2款規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿
3年」之情事，於98年4月24日向被告機關申請廢止其註冊。案經被告審查，核認該商標應有商標法第57條第1項第2款規定情事，於100年7月22日以中台廢字第980071號商標廢止處分書為其註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，而依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告主張：㈠原告與旺家貿易股份有限公司（下稱旺家公司)均屬旺旺集
團旗下之子公司之一，原告負責商品之製造，而旺家公司則負責商品之銷售，合先敘明。原告於參加人申請廢止之前三年內確已有使用系爭商標之事實：
原告因所生產製造之品項眾多，為行銷策略，同時將系爭商標「魔法」商品以單品方式及組合包方式販售。組合包即彭派包（以大包裝形式，內含魔法及其他商品等多樣組合方式銷售），於市面上販售，較受消費者喜好，而單品方式銷售即不如組合式之彭派包。有關單品銷售方式，有原證3號之旺家公司之統一發票（97年4、6、7、8月及98年12月）計5紙為憑。依原證3號旺家公司於97年4月至98年12月所開立之統一發票，其品名欄已載有「魔法米果」字樣，顯然原告已有使用系爭商標之事實。被告商標廢止處分書，理由第三項（二）等語，顯有違誤。
㈡被告處分書理由所謂「縱旺家公司發票上品名欄位列有『魔
法米果』，然因現有事證中，無從觀出旺家公司販售『魔法米果』商品之態樣及販售處所，自難僅以上開資料，推定商標權人有販售系爭商標商品予旺家公司，而旺家公司所販售之『魔法米果』商品即係商標權人所生產之系爭商標商品」，其論述應有違背法令，茲說明如下：
1.旺家公司有販售「魔法米果」系爭商標商品，乃被告所不爭執，而「魔法」為原告註冊之系爭商標，故間接上應視為原告已將系爭商標「魔法」使用在「魔法米果」商品上，並於市面上販售給一般消費者。易言之，原告透過旺家公司將系爭商標「魔法」米果商品銷售給消費者，即應該當於商標法第6條商標使用之要件。至於旺家公司販售「魔法米果」商品之態樣及販售處所為何，並非判斷原告有無使用系爭商標之要件。
2.又由原告與旺家公司簽訂之合約書二件，可得知旺家公司係向原告採購系爭商標商品後即在市面上流通促銷（旺家公司向原告收取物流費及促銷費）之事實，有該合約書為憑。故旺家公司上揭所販售之「魔法米果」商品，依經驗法則及參酌二件合約書內容，當然係來自於原告商標權人所生產之系爭商標商品。若無上開合約書及原告須支付旺家公司所謂「物流費及促銷費」，旺家公司自不會販售原告所生產之系爭商標「魔法米果」商品。惟本件因旺家公司與原告有合約書之約定，旺家公司依約即負有促銷（行銷）原告所販售系爭商標「魔法米果」商品之義務，故旺家公司依合約將原告委以促銷流通之「魔法米果」商品銷售給一般消費者，旺家公司為履行上述合約之物流促銷系爭商標商品義務，即有開立原證3號之發票之必要，以便向原告請求支付物流費及促銷費。
3.次者，旺家公司向原告採購系爭商標商品，且其商標及商品使用態樣於100年8月12日訴願理由書所列附件三：
「魔法米果」產品外包裝一袋，該包裝上已明確標示製造商為原告，該外包裝袋上，雖無標示日期，但若參照旺家公司販售商品所開立之統一發票，相互勾稽，即可推定該包裝袋商品之製造日期，應在旺家公司所開立統一發票日期之前，從包裝袋之標示可得知該商品所標示商標為「魔法」，故原告顯有使用系爭商標「魔法」之事實，但訴願機關逕認為無從推定原告有使用系爭商標之情事，而為訴願駁回之決定，其認事用法當有違誤。
4.全聯實業股份有限公司（下稱全聯公司）於97年1月28日至同年12月26日向原告購買系爭商標商品即「彭派包」，有原證6號之統一發票影本24紙，賣場照片及銷售金額明細表等事證可稽。雖原證6號之統一發票，其品名欄僅記載「食品一批」，並未標示系爭商標「魔法」圖樣，但依全聯公司賣場陳列有關原告「彭派包」商品照片（放大照片），一般消費者於購買「彭派包」時即可見該商品上標示「魔法」二字，由於原告銷售給全聯公司賣場多達數十種商品，依一般通路之交易習慣，僅在發票品名欄僅記載「食品一批」，其銷售商品明細及銷售金額再另表列，故原證6號之統一發票所載「食品一批」，當然包括在賣場陳列供銷售；且標示有「魔法」二字之「彭派包商品」，雖然該照片並未標示日期，然參酌原告所提出之統一發票開立日期及銷售金額明細表，亦可綜合勾稽得知該照片日期應為97年期間所拍攝。況在認定事證上，有行銷售系爭商標商品，當以原告提出之統一發票及銷售明細及金額為主，再輔佐以該商品照片來認定，以符事實。
㈢另經濟部訴願決定書第7頁，略以「況該等證據所示之『魔
法』二字，亦與本件書法體「魔法」商標圖樣難稱具有同一性，均難作為申請廢止時系爭商標已為使用之證據，自均難採憑」等語，其認定顯有違誤：
系爭商標註冊圖樣顏色為「墨色」，圖樣中文為「魔法」，有卷內商標資料檢索服務單可查。又商標權人雖應依所註冊之商標而使用，惟因實際上使用商標時，常就大小、比例或字體等加以變化，如依社會一般通念仍可認識與註冊商標為同一性者，依商標法第58條規定仍應屬註冊商標之使用。本件原告實際使用系爭商標「魔法」字體，雖與註冊商標圖樣「魔法」，有大小或字體的變化，惟依社會一般通念，仍可認識與註冊商標「魔法」為同一性，應有商標法第58條規定之適用。
㈣經本院傳訊旺家公司負責人 楊興財 到庭就原告起訴狀所附呈
證物具結證稱略以：「1.原證3之統一發票確為旺家貿易公司所開的發票，原證4合約書是旺家公司與宜蘭食品所簽的合約書。2.旺家公司所經銷的米果與原證5包裝袋是一樣的，所謂可愛動物（包裝袋上所示）有長頸鹿、無尾熊及企鵝，包裝袋上東西（包裝袋所顯示之商品）就是米果。3.從合約書裡面可以看出所代理的（指旺家代理的）有米果與非米果類商品，合約書上所賣的就是原證5包裝袋的商品。4.原證3發票上品名所載「魔法米果」就是米果商品，包裝袋子上有印刷體的「魔法」商標。商標上面有註明，但是產品上面（指包裝袋）用動物家族來表示，以引誘消費者，商標是確定的。」等語在卷。
㈤原證5包裝袋上雖然沒有標示製造日期，但原證4合約書及
原證3旺家所開的統一發票上均有日期表徵，而合約書所代理商品及統一發票所銷售的商品均為系爭「魔法」商標所表彰的米果的商品，也就是原證5包裝袋的商品，業經証人楊興財確認在卷，則包裝袋是否標示製造日期已不重要，也可以證明原告確有使用系爭商標之事實，絕無商標法第57條第
1項第2款規定之情事。㈥另「魔法」米果產品原告一直以來都有生產銷售，僅於系爭
商標遭被告廢止後不敢在市面銷售，所回收的產品在原告工廠的福利社作為員工福利品銷售，此有近日（101年4月3日開庭後）所拍攝之照片可佐。又上述原告生產之大包裝「彭派包」內組合商品，會依季節調整其內的產品類別，例如兒童節前後會將可愛動物為主題的魔法米果裝填大包裝，故參加人庭訊時呈庭的彭派包中沒有魔法米果即是因此原因，併此陳明。
㈦又本案系爭商標為純文字商標，註冊登記的字體雖為書法體
，但仍以正楷的書法體呈現，而本案使用證據上以正楷印刷體表彰，依社會一般通念應不失其同一性，有商標法第58條規定之適用。綜上，系爭商標並無商標法第57條第1項第2款之適用，原處分及原決定應有違誤。
㈧並聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：㈠就原告提出之賣場陳列照片（所提附件1，見原處分卷第79
、80頁）、開立予全聯公司之發票（所提附件2、4、6，見原處分卷第81、82、95至106、118、120頁）、97年販售「彭派包」予全聯公司之銷售量表（所提附件5，見原處分卷第107頁），96、97年販售予全聯公司之銷售明細（所提附件6，見原處分卷第119、121頁）觀之，其發票「品名」欄位僅載「食品一批」，雖與銷售量表、銷售明細搭配觀之，可推出原告96、97年間有販售「彭派包」予全聯公司，惟「彭派包」之組合內容則無從得知。又原告雖提出賣場陳列商品及商品外包裝袋照片等（見原處分卷第79、80、16
0至163頁，以及原證5、6之商品外包裝袋與賣場照片影本）佐證「彭派包」中含有系爭商標商品，然以該等照片上並無日期，且原告100年1月3日來函（見原處分卷第134、135頁）亦謂：「...商標權人生產、製造、銷售之產品林林總總多達150餘種，基於產銷策略，會依不同節慶、季節或其他因素推出的組合包。...」準此，依前揭事證，自無從推出原告96、97年間販售之「彭派包」中確有系爭商標商品。
㈡復就原告提出之旺家公司發票（所提附件3，見原處分卷第
92至94頁）、其與旺家公司之合約書（所提附件7，見原處分卷第122、123頁）觀之，或可證明旺家公司96、97年有向原告採購及促銷原告商品，然採購及促銷之商品內容則無從觀出，是縱旺家公司發票上品名欄位列有「魔法米果」，然因現有事證中，無從觀出旺家公司販售「魔法米果」商品之態樣及販售處所，自難僅以上開資料，推出原告有販售系爭商標商品予旺家公司，而旺家公司所販售之「魔法米果」商品即係原告所生產之系爭商標商品。從而，依上開事證，尚無從推出系爭商標於申請廢止日前3年有由原告使用之情事。
㈢基上，依現有證據資料，要難認定原告於98年4月24日申請
廢止前3年有使用系爭註冊第413630號「魔法」商標於所指定「蜜餞、糖果、餅乾、沙其瑪、爆玉米花、麵包、蛋糕、蛋酥、蛋捲、米果、洋芋片、洋蔥片、洋芋粒、洋蔥粒、洋芋捲、洋蔥捲」商品之事實。本件系爭商標之註冊自有前揭法條規定之適用。
㈣至原告訴稱商標法已修正公告，被告機關仍適用依現行商標
法所定之行政規則，明顯違法一節，查新修正商標法雖已於
100年6月29日公布，然明定其施行日期由行政院另訂之，而目前尚未施行，則被告機關依現行商標法規定及相關之行政規則作成處分，於法並無不合，原告所訴，容有誤解，併予敘明。
㈤並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、參加人答辯：因為參加人想使用含有魔法字樣之商標，惟市面上並沒有人實際使用魔法商標，於是申請系爭商標廢止。開庭前參加人仍有去兩家超市購買原告的彭派包，內容仍無原告所稱之魔法產品。並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本件之爭點：原告宜蘭食品公司前於77年2月23日以「魔法」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之米果等商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊。經該局審查，核准列為系爭註冊第413630號商標，權利期間自77年9月16日起至87年9月15日止，嗣經原告二次申准延展註冊，指定使用於米果等商品，權利期限至107年9月15日止。參加人以系爭商標註冊後有商標法第57條第1項第2款規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情事，於98年4月24日向被告申請廢止其註冊。經被告審查，核認該商標應有商標法第57條第1項第2款規定情事，於100年7月22日以中台廢字第980071號商標廢止處分書為其註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，向本院起訴之主張系爭商標於申請廢止前三年內確有使用於米果商品，惟為被告及參加人否認，是本件之爭點即為系爭商標於本件98年4月24日申請廢止日前三年內是否有使用於米果等商品？
六、本院之判斷：㈠按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3
年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1項第2款所明定。而所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，同法第6條及第59條第3項亦定有明文。
㈡查原告主張其公司與旺家公司簽訂合約書，由旺家公司經銷
其生產之魔法米果等商品，並提出合約書二份及旺家公司所開具之97年4月24日、97年6月10日、97年7月9日、97年
8月25日、98年2月18日之統一發票5張等影本為證（見本院卷第18至20頁，原處分卷第92至94頁、第122、123頁），其日期均在本件申請廢止日（98年4月24日）之前，被告及參加人對上開合約書及統一發票之真正，及該五張統一發票上之品名欄均載有印刷體楷書之「魔法米果」，均無爭執。而經銷合約書及統一發票，係一般商業交易過程中不可少之商業文件憑證，故原告提出上揭合約書及統一發票作為其有使用系爭商標之證明，亦合於商標法第59條第3項「商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣」之規定。㈢被告原處分書雖認「無從得知旺家公司販售『魔法米果』商
品態樣及販售處所，自難僅以上開資料，推出商標權人有販售系爭商標商品予旺家公司，而旺家公司所販售之『魔法米果』商品即係商標權人所生產之系爭商標商品」等語，訴願決定另以「況該等證據上所示之『魔法』二字亦與本件書法體『魔法』商標圖樣難稱具有同一性，均難作為申請廢止時系爭商標已為使用之證據」等語。惟據證人即旺家公司代表人楊興財於本院證稱：（原告訴訟代理人問：原證3之旺家貿易公司所開出之發票是否為你們所開出？）是。是公司開的發票。（原告訴訟代理人問：你是否為旺家公司負責人？）是。（原告訴訟代理人問：原證4合約書是否為你們旺家公司與宜蘭食品公司所定之合約書？）是。（原告訴訟代理人問：原證5貴公司所經銷的米果，是否包裝袋上面一樣？）是一樣。（原告訴訟代理人問：所謂可愛動物，即動物家族，圖中有幾種動物？）長頸鹿、無尾熊。（原告訴訟代理人問：有無賣過有企鵝圖案的？）有。（原告訴訟代理人問：包裝袋上東西是否就是米果？）那個就是米果。（被告訴訟代理人問：旺家貿易銷售類似米果商品的來源是否均來自宜蘭食品公司？）是。（被告訴訟代理人問：從合約書裡面可否看出所代理的有米果與非米果類？）是的。（原告訴訟代理人問：請證人確認合約書上所賣的是否為原證5包裝袋的商品？）是的。（法官問：原證3的發票上品名載為『魔法米果』，所稱之『魔法米果』是指何種商品？包裝袋上是否有魔法商標？）魔法米果裡面就是米果商品，包裝袋子上有印刷體的「魔法」商標。（以上見本院卷第56至59頁筆錄）。從證人楊興財之證言內容與上揭合約書及統一發票相互勾稽，足證統一發票係旺家公司向原告公司進貨米果商品後銷售所開具，而該五張統一發票之日期係97年4月24日、97年6月10日、97年7月9日、97年8月25日、98年2月18日，均在本件申請廢止日98年4月24日之前，最早者已約一年前，原告及旺家公司無法預知一年後參加人將會申請廢止系爭商標，而預先在該等統一發票上之品名欄記載「魔法米果」，足證該等發票之記載應屬真實；又苟其真實之米果商品非魔法商標米果，當時應無於統一發票之品名欄記載「魔法米果」之理，是證人楊興財證稱統一發票之品名欄上載之「魔法米果」即為原告生產之魔法商標米果，統一發票及米果包裝袋上均有印刷體之楷書「魔法」商標等語，應屬真實。而依上揭合約書內容，係由旺家公司經銷原告公司生產之米果類與非米果類商品，故旺家公司向原告公司進貨後，自應由旺家公司向各集中賣場或零售市場推銷米果等商品。則原處分書所謂「無從得知旺家公司販售『魔法米果』商品態樣及販售處所，自難僅以上開資料，推出商標權人有販售系爭商標商品予旺家公司，而旺家公司所販售之『魔法米果』商品即係商標權人所生產之系爭商標商品」云云，即與上開證據顯示者有所出入，有背經驗及論理法則，而無可採。
㈣次查，商標權人實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社
會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第58條第2項亦有明文規定。商標申請註冊經核准公告後，商標權人雖應依所註冊之商標而使用，惟因實際上使用商標時，常就大小、比例或字體等加以變化，如依社會一般通念仍可認識與註冊商標為同一者，仍應屬註冊商標之使用。所稱社會一般通念，乃因每個人對事物之看法及社會價值之評斷，往往受種族、地域、文化、社會階級、時間與空間等不同，而經常獲致不同之結論，為達合理公平及社會和諧之目的，對事物之評斷，通常尋求其均衡點，客觀地依社會上多數可接受之看法或價值評斷為標準（參看經濟部智慧財產局編印商標法逐條釋義第141頁）。本件上揭使用證據之統一發票、及證人所言包裝袋上使用者固為印刷體楷書文字之「魔法」商標，而與系爭註冊商標圖樣係為書法體楷書者（詳附表），有印刷體與書法體之單純字體之不同，惟單純字體之不同，依上開說明係屬常見之商標權人使用過程中之變化，依社會一般通念仍可認識與系爭註冊商標為同一，仍應屬系爭商標之使用。訴願決定認二者不具有同一性，難作為系爭商標使用之證據云云，即非可採。
㈤至參加人於原告起訴後提出其於101年3月6日至賣場購得
原告所稱彭派包二包及發票，稱該彭派包內並無魔法米果云云（見本院卷第52、54頁及外放證物箱）。惟參加人提出上開彭派包之購得日期已在申請廢止日後，本不得做為是否有使用系爭商標之證據，而原告早於原處分階段已說明其生產之彭派包內容會視季節及市場狀況調節內容而有所不同，即彭派包內容是否包括魔法米果，會隨季節及市場狀況而調節，並於原處分階段及訴願中提出全聯公司賣場上架之彭派包內包括魔法米果之照片為證（見原處分卷第79、80頁，訴願卷第12至15頁），雖其提出之照片或無日期或顯示日期在申請廢止日後，經被告及訴願機關認為不能做為在申請廢止日前之使用證據，惟可證實原告所言其生產之彭派包內容會視季節及市場狀況調節內容而有所不同應屬實。況且原告已於原處分階段提出97年1月28日、同年2月29日全聯公司向其公司購買食品一批之統一發票四張及銷貨明細單四張為證（見原處分卷第118至121頁），經核該銷貨明細單四張之總計金額分別與統一發票四張上之金額相符，似非臨訟所作，且四張銷貨明細單中均有彭派包，苟對本件申請廢止日前全聯公司向原告公司進貨上架之彭派包中是否有魔法米果有所懷疑，被告機關自可檢附原告提出之照片、統一發票及銷貨明細單向全聯公司查明，併予敘明。
七、綜上所論，原告提出之與旺家公司之合約書、旺家公司開具之統一發票及旺家公司代表人楊興財之證言，相互勾稽，應可證明原告於申請廢止日前三年內有使用系爭商標之事實，被告遽依參加人之申請為廢止系爭商標之處分，即有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，應認有理由，爰予以撤銷，由被告機關另為妥適處分。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年5月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年5月18日
書記官蔡錦輝