裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4535號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4535號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2353號，中華民國95年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4554號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，屬累犯，並審酌被告有施用毒品前科，素行欠佳，前已因觀察勒戒結果而經不起訴處分之寬典，於前案甫執行完後又再度施用，顯見悔意未堅，被告施用毒品為戕害自身健康之犯罪，於他人固無重大危害，然已足對社會善良風氣產生不良影響，斟酌其施用僅乙次，並於原審坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，判處被告「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。」，量處最低度之刑，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、被告雖對於原審判決不服提起上訴，惟未提出上訴理由指摘原判決有何不當，應認被告上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國96年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2353號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○女30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣土城市○○路○段○○號3樓（現於臺灣臺北監獄士林分監另案執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第四五五四號），於被告為有罪之陳述後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十二年十二月二十三日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第二三三五號為不起訴處分確定。嗣又因施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度簡字第一五三二號判處有期徒刑五月確定，甫於九十四年二月二十二日執行完畢（構成累犯）。其後同因施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件為警查獲，經本院以九十五年度簡字第二四八七號判處有期徒刑六月確定，現仍執行中（此部分不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悛悔，基於施用第一級毒品之犯意，於九十四年四月七日十四時三十分許為警採集尿液前回溯二十六小時（起訴書誤植為二十四小時，應予更正）內某時（不含警於十三時二十分許查獲後之時間），在不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因乙次。嗣經警於九十四年四月七日十三時二十分許，在臺北市○○街○段○○號四樓查獲其另案施用第二級毒品案件（業經另案審結），經採集其尿液囑託鑑定結果，發現其尿液檢體呈嗎啡陽性反應而查獲。
三、案經臺北市政府警察局 萬華 分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、犯罪事實之認定：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○自白不諱，而其為警查獲後
經採集尿液囑託鑑定結果，亦呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告與臺北市政府警察局萬華偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙份附卷可稽，堪信其前開自白應與事實相符。
㈡又被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官
送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於九十二年十二月二十三日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第二三三五號為不起訴處分確定，此亦有上開不起訴處分書與臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份存卷可憑。
㈢是以本件事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再為施用海洛因之犯行，堪為認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按被告行為後，刑法及其施行法於九十四年一月四日修正公
布，並於九十五年七月一日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除。依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第二條第一項所定之法律變更（最高法院八十三年度台非字第一九九號判決意旨參照）。是本件自應就被告適用修正前後相關規定法律效果綜合比較後，依上開規定適用法律，並應依比較後之結果一體適用，不得就新舊法個別項目割裂適用（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。茲比較說明如下：
⒈按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之
第一級毒品，依被告甲○○行為時之法律規定，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前因施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度簡字第一五三二號判處有期徒刑五月確定，甫於九十四年二月二十二日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定遞為加重其刑。
⒉而依刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行，及罰
金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除之相關規定，被告所涉毒品危害防制條例第十條第一項論罪條文之構成要件與法定刑本身並無修正。又關於累犯之規定於修法後雖僅限於故意犯始有其適用，惟本件被告之行為本即為故意犯，其就累犯之適用不受修法之影響。是就上開各法律適用項目綜合比較結果，修法後之規定並無有利於行為人之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時即刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行前之相關刑罰規定，其適用內容如前㈠⒈所述。
㈡爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪及施用毒品遭查獲之紀錄
，素行不佳，且前已因觀察勒戒結果而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍一再施用，且於前案甫執行完後又再度施用，顯見悔意未堅，而被告施用毒品為戕害自身健康之犯罪，於他人固無明顯重大危害，然已足對社會善良風氣產生不良影響，惟斟酌其施用之次數僅為乙次，並於審理中能坦認犯行，犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國95年9月18日
刑事第十庭法官楊博欽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官李慈容中華民國95年9月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。