裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2519號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2519號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1082號，中華民國95年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11615號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）92年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於92年8月19日以92年度易字第311號判處有期徒刑10月，又因違反毒品危害防制條例案件，經該院於同年月29日以92年度易字第248號判處有徒刑7月，2罪經該院於93年2月10日以93年度聲字第94號定應執行有期徒刑1年4月確定，於94年4月9日縮刑期滿執行完畢翌日出監。詎猶不知悔改，復與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，於95年3月14日上午9時許，攜帶乙○○所有客觀上足以對人之生命、身體之安全造成威脅、可資為兇器使用之檳榔刀2把，2人駕駛乙○○所有車號00-0000號之自小客車，至桃園縣復興鄉三民村2鄰台七線14.1公里附近地號為桃園縣○○鄉○○○段○○號甲○○所管理之檳榔園內，2人分持上開檳榔刀竊取檳榔，並於同日上午10時許將割下之檳榔共約40台斤（價值約新臺幣10,000元）放置在上開自小客車內。嗣因甲○○駕車經過目睹上開竊取情事，立即上前拔走上開車輛鑰匙並記下車號至鄰居住處打電話報警，返回現場後，乙○○及另1名真實姓名年籍不詳之成年男子業以不詳方式發動車輛逃逸，警方乃依甲○○所記車號循線查獲。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承車號00-0000號自小客車為其所有及供其所使用等情，惟矢口否認有何上開竊盜犯行，先辯稱：伊所有的上開車輛於95年3月10日晚上遭竊，不可能會駕駛該車輛去行竊云云，其後於原審審理時則供稱：95年3月14日上午9時許，伊駕駛KU-0091號自小客車攜帶其所有之檳榔刀去割檳榔，然是在自己承包的檳榔園割自己的檳榔云云。然查：
㈠被告乙○○所有車號00-0000號自小客車係在95年3月11日上
午10時30分在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前遭竊，於同年月13日凌晨1時30分許在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前尋獲，並由桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所通知被告於95年3月13日凌晨1時30分許領回等情，除為被告於原審審理時所不否認外，並有桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所一般呈報單、調查筆錄、車輛竊盜資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料、贓物認領保管單、車輛尋獲證明單（見原審卷第21頁至第27頁、偵查卷第28頁），足見上開車輛雖於95年3月11日上午10時30分許遭竊，然業於同年月13日凌晨1時30分許尋獲且由被告領回，其辯稱不可能駕駛系爭車輛去行竊，顯係諉卸之詞，不足為採。
㈡證人即被害人甲○○於偵查、原審審理時均結證稱：95年3
月14日上午9時許我開車經過檳榔園，看到有1輛車號00-0000號自小客車停在路邊，車輛有熄火，但是車鑰匙插在車上，我覺得很可疑，所以就下車查看，看到該輛車上都是檳榔，有2個男子分持檳榔刀，在我檳榔園內割檳榔，我就把車鑰匙拔掉，然後去向人借電話報警，警察大約當日上午10時許到現場，那2個人就已經開車跑了，我猜他們應該有備份鑰匙，因為被我拔走的鑰匙是福特車廠的原廠鑰匙等語明確（見偵查卷第23頁至第25頁、原審卷第37頁至第39頁），佐以被告於原審審理時自承：上開車輛被偷時，車鑰匙並未被偷，自警局將車輛領回後，車輛都是伊在使用，伊是從事承包檳榔園採檳榔後賣予中盤商，95年3月14日上午10時許我與朋友駕駛我的上開車輛到我承包的檳榔園去割檳榔等語，是以上開車輛於95年3月14日上午10時許確係被告所使用一節，亦堪認定。再者，如被告果係至其所承包之其他檳榔園採收檳榔，何以其所有系爭車輛會停在被害人所有之檳榔園旁？又何以會被被害人記下該車車號？又何以被害人會拔走被告所有系爭車輛之鑰匙？凡此足徵被告乙○○與真實姓名年籍不詳之成年男子確有於95年3月14日上午9時許至10時許駕駛乙○○所有車號00-0000號自小客車至桃園縣復興鄉三民村2鄰台7線旁被害人甲○○所管領之檳榔園，持其所有之檳榔刀割取甲○○所有之檳榔，事證至明，被告上開所辯，顯係事後飾卸之詞，無足採信，其竊盜犯行可以認定，應依法論科。
二、又被告行為後，刑法業經總統於94年1月7日公布修正，並定於95年7月1日施行（以下稱新刑法，而95年7月1日修正施行前刑法則稱舊刑法），其中刑法第47條累犯之規定，雖有修正變更，惟依被告之前科紀錄，無論依修正前、後刑法第47條之規定均構成累犯，並無有利不利之情形，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題；又修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告下手「實行」而共犯竊盜罪之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，亦無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年台上字第5589號判決意旨參照），查原審判決時，雖說明比較適用新舊法，惟揆諸上開說明，並不生比較新舊法問題，又上開「累犯」及「共犯」之情形，原判決經比較新舊法後適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，亦無庸據此撤銷改判（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照），附為敘明。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。查被告本件犯案所用之檳榔刀雖未扣案，然既係屬於割取檳榔所用之刀具，應係質地堅硬之金屬器具無疑，當足以供作兇器使用。是核被告所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告與成年男子間就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄一所載之前科及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
四、原審以被告犯罪可以認定，而適用刑法第321條第1項第3款、修正前刑法第28條、第47條、第38條第1項第2款，並審酌被告乙○○不思以正當途徑獲取所得，竟圖不勞而獲竊取他人之物，惟念其等所竊財物價值非鉅，然犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑十一月，並說明被告乙○○與該年籍不詳之成年男子犯本案所用之檳榔刀2把雖未扣案，然為被告所有且現尚未滅失，業據被告供明在卷（詳原審卷第43頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收，核其認事用法，洵無違誤，被告上訴仍執前開陳詞否認犯罪而指摘原判決，並無理由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊麗雪中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。