裁判字號：臺灣高等法院95年上重訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：懲治盜匪條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上重訴字第89號上訴人即被告乙○○
樓指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣板橋地方法院82年度訴字第2759號，中華民國82年12月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署82年度偵字第15958號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑捌年。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先後：
(一)、於民國八十二年九月十四日晚上七時許，持其所有菜刀一把，侵入台北縣板橋市○○路○○○巷○○號丙○○所開設之和村雜貨店內，欲強取財物，竟當場基於殺人之犯意，以該把菜刀猛力砍殺店主丙○○右胸、背部各一刀，對丙○○施以強暴，至使丙○○無法抗拒，惟乙○○因怕被發現，未取得財物，即逃離現場，但已致丙○○受有右胸四公分、右背五公分之撕裂傷，幸經送醫急救始免於死難。(二)、於同年月十六日下午二時五分許，乙○○再持前述菜刀侵入上開雜貨店內，用該菜刀朝丙○○之妻甲○○作勢揮砍，
對甲○○施以強暴，至甲○○無法抗拒匆忙閃避，而強取店內之長壽牌香煙五包及現金新台幣一千一百零五元(業已發還)，得手後欲離去現場之際，為警當場查獲，並扣得其所有供強暴、殺人用之菜刀一把(業已銷燬)。
二、案經台北縣警察局板橋分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承上開事實不諱，核與被害人丙○○、甲○○二人於原審證述之情節相符，並有扣押物品清單乙紙(八十二年白保管字第五二六五號，現已銷燬)、贓物領據、亞東紀念醫院診斷證明書各乙紙在卷可佐。被告於原審雖辯稱：伊當時有喝酒，並不知道當時為何如此做云云。惟查：被告先後於上開時間二度前往被害人雜貨店時，其神情與平常並無二致，亦無酒味等情，業據被害人丙○○於原審證述明確，所辯自不可採。又菜刀之刀刃厚實銳利，持之揮砍人體要害，易造成死亡之結果，為公眾週知之事實。被告持菜刀砍殺被害人丙○○右胸、右背各一刀，造成長達四公分、五公分之撕裂傷口，經原審勘驗結果：診斷證明書上所載右胸是在右腰上方處；右背是在右背部下方近腰處(原審卷第二十一頁反面)，接近心臟、肺臟、胃臟等人體重要器官，稍一偏移，即有致命危險，其仍執意為之，有殺人之不確定犯意甚明。至被告持菜刀揮砍甲○○部分，其於本院審理時辯稱：我只是要嚇她一下，沒有意思要砍她，只是要拿香煙等語，而被害人甲○○於原審證稱：他拿著菜刀砍下來，我躲開，他就進去拿錢和拿香煙等語(原審卷第二十一頁反面)。查傳統雜貨店空間並不大，如被告確有砍殺被害人甲○○之意，一刀未中，當可接續再揮砍，以被告當時壯盛之年，被害人則為嬌弱年老之婦女，應無逃脫之可能。被告持刀揮動之後，即未繼續追砍，而轉身取走現金及香煙，足認被告持刀揮砍，僅係一種強盜之強暴手段，雖已至使被害人甲○○不能抗拒，但難認有殺人之犯意，此部分不能認係殺人未遂。綜上，本件事證明確，應依法論科。
二、按被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止，刑法第三百二十八條及第三百三十條等條文業經立法院於同日三讀通過修正公布，考其修法目的，係以修正後刑法取代懲治盜匪條例，懲治盜匪條例原係刑法之特別法，雖曰廢止，實則廢止前後均有刑罰規定，屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更之情形，自應就法律變更前後之條文為輕重之比較，適用最有利於行為人之法律；又比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。修正後刑法第三百三十二條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，懲治盜匪條例第二條第二項第六款強劫而故意殺人之法定刑為唯一死刑，比較結果，自以修正後刑法第三百三十二條第一項之規定較有利於被告。再強盜而故意殺人罪，其本質乃強盜罪與故意殺人之結合犯。申言之，其強盜與故意殺人本為兩個獨立之犯罪，因立法政策將之規定為結合犯。原懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款有處罰強盜而故意殺人未遂犯之規定，但修正後刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而故意殺人罪並無處罰未遂犯之規定，是在懲治盜匪條例公布廢止後，遇有強盜而故意殺人未遂之情形，除可認為二罪有方法結果之牽連關係外，所犯強盜罪（既、未遂）與故意殺人未遂罪應分論併罰，方屬適法(最高法院九十四年台上字第三三0六號判決參照)。核被告之行為，事實一、(一)部分，係犯刑法第三百三十條第二項、第二百七十一條第二項之加重強盜未遂、殺人未遂罪；事實一、(二)部分，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜既遂罪名。被告上開事實一、(一)、(二)犯行，先依連續犯從一重之連續加重強盜既遂處斷，再依牽連犯，從一重之殺人未遂罪處斷。被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。
三、次按被告行為後，刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯上開加重強盜罪、殺人未遂罪間，具有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。又被告先後二次加重強盜未遂、加重強盜既遂犯行，如依修正前連續犯規定，係以一罪論，得加重其刑至二分之一，依修正後之規定，則應分論併罰，修正後之規定並非較有利於被告。則依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時之法律，綜合比較結果，本件應適用修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定。又刑法第二十六條前段規定：未遂犯之處罰，得按既遂之刑減輕之；修正後則移置第二十五條第二項，規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，得按既遂之刑減輕之，法律效果並無不同，無比較適用之問題(最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議紀錄)，應依修正後刑法第二十五條第二項未遂犯減輕之規定。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，懲治盜匪條例業已廢止，刑法第三百三十條、第三百三十二條之加重強盜罪、強盜殺人罪業已修正，刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，亦已廢止，原審未及比較適用，自有未洽。按宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人，刑事訴訟法第三百四十四條第四項定有明文。本件，被告上訴後，撤回上訴，依法不生撤回之效力，仍應由本院依法審理。被告雖未具上訴理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅為些許財物，竟持刀砍殺比鄰而居之老人，致被害人丙○○身心受極大的痛苦，手段殘暴，惟所得財物甚少及犯後坦承犯罪，尚有悔意等一切情狀，認檢察官具體求刑十三年二月，尚嫌過重，量處如主文第二項所示之刑。扣案之菜刀一把，雖係被告所有，供犯罪所用之物，然業已銷燬而滅失，有台灣板橋地方法院檢察署九十五年十二月二十八日函乙紙可參，顯已滅失，爰不另諭知沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項，修正前第五十六條、第三百三十條第一項、第二百七十一條第二項、修正前第五十五條、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。