臺灣高等法院107年度上更一字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第43號刑事判決

裁判日期：民國107年07月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第43號上訴人即被告 高泉賓 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第300號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第1398號、第1608號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高泉賓前於民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第64號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，並經原審法院以97年度毒聲字第972號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於98年7月15日釋放出所執行完畢，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第192號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第726號判決各處有期徒刑3月、6月，並定應執行有期徒刑8月確定，而於100年8月1日因易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月25日上午某時，在其當時位於桃園市○○區○○路2段某租屋處內，分別以注射針筒（未扣案）注射、燒烤吸食煙霧之方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次（所犯施用第二級毒品罪部分，業經原審判處罪刑，復由本院駁回上訴確定）。嗣於105年4月25日15時10分許，在新北市政府警察局新莊分局內冒用「 陳冠良 」名義，自願接受員警 謝文奇 製作警詢筆錄並同意員警 陳冠豪 對其採集尿液檢體，而其尿液檢體經送檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情（冒名應詢所涉偽造文書部分，由檢察官另案提起公訴）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告及同分局報告臺灣基隆地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告高泉賓對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上揭時、地，其以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次之事實坦白承認，且經證人即新北市政府警察局新莊分局警員謝文奇、陳冠豪分別於檢察官訊問時就於105年4月25日，被告在新北市政府警察局新莊分局內，冒用「陳冠良」名義，接受證人謝文奇製作警詢筆錄，同意證人陳冠豪對其採集尿液檢體之情形具結證述在卷（見
106年度毒偵字第1398號卷【下稱上開毒偵卷】第99頁），而被告於105年4月25日15時10分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，亦有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司
105年5月16日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見上開毒偵卷第6至7頁），此外，復有勘察採證同意書1紙存卷為憑（見上開毒偵卷第8頁）。據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內（即99年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第
3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒，並未扣案，且經被告丟棄而滅失一節，亦據被告供明在卷（見本院卷第77頁），爰不予宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告前有多次施用毒品前科，仍不能深切體悟，再度施用毒品，足見其自制能力不足，又施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚非直接，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度、智識程度、經濟狀況、犯罪動機、手段、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱 允恰 。
（二）被告上訴意旨固指稱：被告自105年4月25日起至同年月27日止，僅有1次施用第一級毒品行為，然被告於105年
4月25日經採集尿液檢體送驗，又於同年月27日再次接受採集尿液檢體送驗，上開2次送驗結果均呈毒品陽性反應，而被告於105年4月27日所採集之尿液檢體呈毒品陽性反應，業經另案起訴並判決確定在案，本件檢察官及原審竟另行據105年4月25日所採集之尿液檢體送驗結果呈毒品陽性反應，而再次起訴並判決，顯屬一行為而重複判決處刑，被告雖2次尿液檢驗結果有毒品陽性反應，然並不能證明被告有2次施用毒品行為，確實僅有1次施用毒品行為，而被告於原審審理時就施用毒品時間所為之自白，除係因事隔1年餘記憶不清所致，亦因原審法官曾於審理時曉諭被告自白以換取從輕量刑之待遇，否則將從重量刑，是原判決尚有違誤，爰依法提起上訴，請撤銷原判決，而為被告無罪判決云云。惟查：
（１）被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因，而於105年4月25日15時10分許為警採尿送驗後，另於105年4月28日下午3時許，在桃園市○○區○○路0段000號3樓居所，施用第一級毒品海洛因1次，並於同日晚間7時18分許為警查獲，而其所涉105年4月28日施用第一級毒品犯行，業經臺灣桃園地方法院於105年12月8日，以105年度審訴字第1308號判處罪刑，並於106年1月3日確定在案（下稱另案），有本院被告前案紀錄表及另案判決各1份在卷可按（見本院卷第41頁、第91至93頁）。而被告於另案原審法院審理時已就其於105年4月28日下午3時許，在桃園市○○區○○路0段000號3樓居所，施用第一級毒品海洛因1次之事實坦白承認（參見另案判決），且被告於106年6月1日原審審理時復明確供稱：（4月27日【應為28日，下同】施用毒品的判決與本案是否為同1次的施用行為？）4月25日下午3點多驗完尿，回去家裡之後，我有再吸食，吸食之後，我再去上班，4月27日再被抓到等語（見原審卷第49頁反面），足認被告係於本案10
5年4月25日施用第一級毒品犯行為警查獲後，因再於10
5年4月28日施用第一級毒品海洛因，而於105年4月28日晚間另為警查獲等情，顯見被告本案所犯施用第一級毒品犯行與另案並非同一犯行。職是，被告上訴意旨所辯其僅有1次施用毒品行為，本案係就同一行為而重複判決處刑云云，尚非有憑可採。
（２）上訴意旨固辯稱：被告於原審審理時就施用毒品時間所為之自白，除係因事隔1年餘記憶不清所致，亦因原審法官曾於審理時曉諭被告自白以換取從輕量刑之待遇，否則將從重量刑云云。惟據前述，被告係於106年6月1日原審審理時為前揭供述，且於另案原審法院審理時為上開於10
5年4月28日施用第一級毒品之自白，被告則於106年7月1日所提出之上訴理由始陳稱：被告自105年4月25日起至同年月27日止，僅有1次施用第一級毒品行為云云（見本院前審卷第30至35頁），而衡情常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔雖難免較為模糊或失真，然實無事後之陳述得以較為記憶清晰明確之由，是上訴意旨所述被告於原審審理時就施用毒品時間所為之自白係因記憶不清所致一情，要難認可以逕取。況倘被告上開所辯為真，被告本案被訴施用毒品之犯行，依法即不得再行審判，基此，被告當無為求得較輕之刑度，而自白本案施用毒品犯行，致己再因本案受法院判處罪刑之理。從而，上訴意旨此部分所辯，亦無足取。
（３）至被告雖於本案辯論終結後具狀到院，聲請本院函詢專業毒品鑑識機關，查明海洛因施用數量及個人體質差異，可能在人體殘留陽性反應之最長時間為多少小時，以證明海洛因在人體代謝時間是否為26小時一情（見107年6月28日刑事聲請調查證據狀，本院卷第85至89頁）。然被告於本案為警查獲後，有再行施用第一級毒品海洛因之行為，而本案與另案核非屬同一行為，業經本院依據卷內相關事證，詳細審認論述如前，是認被告上開聲請函詢之待證事項，尚無調查之必要，應予駁回，附此說明。
（４）綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年7月13日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。