裁判字號：臺灣高等法院105年原侵上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決
105年度原侵上訴字第13號上訴人即被告3355103025A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 李秋銘 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度原侵訴字第1號，中華民國105年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1784號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號3355103025A（真實姓名年籍，詳真實姓名對照表，下稱甲男）為代號3355103025（民國87年生，真實姓名年籍，詳真實姓名對照表，下稱A女）之表舅（A女之外公為甲男之舅舅）。甲男竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於91年至93年間某日（A女此時約4至6歲），在宜蘭縣大同鄉住處2樓房間床上，不顧A女抓其頭髮及臉部反抗，強行以其性器進入A女性器而為性交行為。嗣於103年2月7日社工陪同A女探視入監服刑之A女母親（真實姓名年籍，詳真實姓名對照表，下稱A女之母），A女隱約透露上情，經A女之母向監所反應，由監所通報後始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、為保障性侵害案件被害人之權益，性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；又鑒於此類型案件直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。是醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分；倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，應分別依刑事訴訟法所定有關鑑定證人或鑑定人之規定行證據調查、鑑定，始具證據能力（最高法院102年度臺上字第2130號判決意旨參照）。關於證人即A女之輔導員 江瑞瑗 於原審審理時關於其聽聞A女轉述性侵害之證言部分，屬傳聞證據，且經上訴人即被告甲男及辯護人爭執無證據能力（本院卷第80頁），是此部分依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力；然江瑞瑗就其輔導A女經過而直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面及言詞陳述，揆諸前揭說明，非屬傳聞證據，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。查檢察官、甲男與辯護人，就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第78至81頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據刑事訴訟法第159之5第1項規定及上開說明，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據甲男固坦承為A女之表舅，A女於4至6歲時與外公同居在伊住處對面等情（原審卷第32頁正反面），惟矢口否認前揭對A女強制性交之犯行，辯稱：未對A女為性交行為云云。經查：
（一）A女於檢察官訊問時證稱：伊小時候與外公、外婆住在宜蘭縣大同鄉，距離甲男住處沒隔很遠，約在伊4、5歲時，在甲男宜蘭縣大同鄉住處2樓床上，甲男將陰莖插入伊的陰道，對伊為性交行為，且射精在外面等語（103年度他字第320號卷，下稱他字卷，第22、23、27、31頁）；復於原審審理時指證：伊與外公、外婆一起住到9歲才離開，甲男在伊4、5歲時，在其住處對伊性侵等語（原審卷第84、85、86頁），是A女所指遭甲男性侵害時間、地點等重要情節，前後證述相符。復與甲男於檢察官訊問時曾供承：約在A女讀幼稚園年紀時，伊在住處2樓床上脫下A女褲子性交1次，當時A女有抓伊的頭髮及臉反抗，後來伊拔出來射精在外面等語（他字卷第51、52頁）相合，並有甲男住處照片附卷可參（他字卷第44至48頁）。而
A女於103年3月13日經財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）檢驗結果，其處女膜受有0.3公分淺陳舊性撕裂傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1件附卷可考（原審卷第5至7頁）。堪認A女指證於4、5歲時遭甲男強制性交1次等情可採。
（二）江瑞瑗於檢察官訊問及原審審理時證稱：A女在國小2年級時進入兒童之家，伊擔任A女的生活輔導員，A女國小
2年級時自慰的很嚴重，在A女國小3年級時上兩性課程時，伊詢問A女有無人作不當的身體碰觸或騷擾，A女稱有觸摸及生殖器接觸之事等語（他字卷第36至37頁，原審卷第87頁反面至88頁），核與A女所證：江瑞瑗上兩性課程，伊私下對江瑞瑗說出甲男性侵伊之事等語相符（他字卷第29頁，原審卷第86頁反面）。且江瑞瑗復於原審審理時證稱：A女說案發時間是幼稚園大班時，而伊知悉時是
A女國小3年級時，當時伊告知院長此事，院長表示要詢問A女意願，但A女當時可能不想破壞關係或是不好意思去提這種事，只想要伊等知道就好等語（原審卷第88頁）。可見A女於國小3年級告知江瑞瑗遭甲男性侵後，並無報警提告之意。又參諸A女之母於檢察官103年8月13日訊問時證述：A女出生沒多久，伊父母就帶A女回山上住，約在96年間A女被帶去安置中心，因甲男喝酒後手腳就會不乾淨，伊要A女離甲男遠一點，她說一切都來不及了，傷害已經造成，她沒說如何被侵害，103年2月7日A女來監獄探視，說算了沒有事，要伊不用管，伊沒有要對甲男提出告訴等語（103年度偵字第1784號卷，下稱偵卷，第17至18頁）。而本件係A女於103年2月7日由機構社工陪同，赴監探視入獄服刑的A女之母，在A女之母詢問與親戚互動情形時，A女向母親陳述多年前曾遭表舅不當身體碰觸之行為，事後A女之母向監所人員陳述此事，由監所人員通報兒少保護案件一情，有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告1紙附卷可憑（他字卷第2頁）。益見A女本無提告究辦本案之意，而是因監所人員得悉後通報，故難謂A女有設詞誣陷甲男之可能。
二、甲男之辯護人雖辯以：A女於偵查中先指證甲男猥褻，又改性交，後翻稱忘記了，先後說詞不一；A女所指遭性侵害時間為4至6歲左右，事隔10餘年，而於103年提出告訴時，
A女記憶是否清晰，有無受外力不當影響，不無疑問；甲男受限於智力缺陷，不易清楚認知性交、強姦行為之意義，且自白前後反覆，難謂甲男有自白本件犯行云云（本院卷第84頁）。
（一）A女於103年3月7日初次接受檢察官訊問時之問答如下：檢察官問：「妳有無跟你母親說妳曾經遭○○撫摸身體等猥褻行為？情形為何？○○是誰？」A女答：「當時我母親在桃園，我不確定是否已經入監，我記得是在我幼稚園的時候，是大小班我不記得，還沒有上小學，地點是在我○○家。我所稱的○○就是○○及○○」；檢察官問：「○○及○○對妳猥褻的情形？」A女答：（A女要求上廁所，書記官及社工陪同，A女跟書記官她說不敢講）；檢察官問：「你第
1次遭○○猥褻是否有印象？」A女答：「沒有印象」；檢察官問：「○○如何對妳為猥褻行為？」A女要求休息半小時；經休庭半小時後，檢察官問：「○○對妳猥褻之地點及時間？」A女答：「是在○○的家2樓，2樓沒有隔間，在他的床（A女不語）」；檢察官問：「○○有無脫妳的衣服或褲子？」A女不語；檢察官問：「妳怎麼了？」A女答：「我沒有準備好」（他字卷第22至23頁）。是A女第1次接受檢察官訊問時，係被動接受檢察官關於有無受甲男猥褻及猥褻過程等訊問，非A女主動向檢察官陳明遭甲男猥褻之事。況且A女於該次訊問時，亦有不語，及表示尚未準備好等情形，顯見A女當時未全盤說出遭甲男性侵之事。及至103年3月11日A女第2次接受檢察官訊問時，當檢察官訊及：「甲男對妳為何行為？」時，A女即當庭哭泣，檢察官續問：「甲男有無將他的陰莖插入你的陰道之性交行為？」A女答：「有」；檢察官問：「情形為何？時間、地點？」A女答：「大概是在我4、5歲時，地點是在○○他家」、「他要我跟他做愛，我不想要，我本來要跑下去，可是他一直追…」等（他字卷第27、28頁）。
是A女雖於第1次受訊問時，因尚未有足夠心理準備指證甲男全部性侵之過程，致與其後證述遭甲男性交一事有間，仍不得執此即謂A女指訴於4、5歲時遭甲男性交一事不實。
（二）A女於檢察官訊問時證述遭甲男性交過程時，A女曾要求社工及員警退庭後再陳述，此參諸該次筆錄記載即明（他字卷第28頁），可見A女不欲他人知悉其遭甲男性侵之事，社工或員警亦未在場干擾A女陳述之內容。再參以A女早於國小3年級即將遭親人性侵一事，告知江瑞瑗，因安置機構尊重A女意願，而未提告，直至103年2月7日A女探視入監服刑之母親，提及遭表舅不當身體碰觸之事，
A女之母向監所人員反應，由監所人員通報此事，已如前
貳、一、（二）所述，而A女之母亦表示不對甲男提出告訴（偵卷第18頁），A女甚且於原審表明：希望可以判甲男輕一點等語（原審卷第89頁），堪認A女及其母並無追究甲男性侵犯行之意，則A女豈有受他人影響而誣指甲男性侵之理。又本案於A女受害後約10餘年而追訴，A女於受訊或原審交互詰問時亦多有忘了、不記得之證述（他字卷第28、29、30頁，原審卷第84至86頁），惟A女就其遭甲男性交之時間、地點等重要情節，均為相同證述。是辯護人泛以A女所證不實，受人影響為不利於甲男之證言云云，尚屬無據，未可採信。
（三）經原審囑託臺北榮民總醫院蘇澳分院鑑定，經該院以個人生活史及病史、精神狀態檢查、心理測驗等鑑定結果為：甲男為腦膜炎導致智能障礙之病人，智力測驗結果全智商40落於中度智能不足（35-40到50-55），然心理師依測驗狀況及其他輔助測驗（MMSE）結果認定為輕度智能不足之傾向，綜合其自我照顧、家居生活、工作等功能，測驗結果應為可信。甲男受智力影響，理解能力較正常人低落，僅能對簡單的問句回答，對較為抽象之事物僅能作表面的理解和回答。甲男雖可回答犯罪是錯誤的、需遭受法律的約束，然而輕度智能不足仍使其理解能力受限，此有該院精神鑑定報告書1件附卷可考（原審卷第50至54頁）。
又原審囑託羅東博愛醫院鑑定，經該院以家族史、個人史及疾病史、社會功能與人際互動、神經、精神狀態檢查結果綜合認定：甲男思考單純，心理運作過度簡化，會用非常經濟的方式進行訊息處理，常忽略關鍵點或各項刺激之間的線索，認知處理效率差，其於鑑定過程中，心理運作能力尚可以呈現趨吉避凶、避重就輕的現象，且對於性侵害相關前科會刻意輕描淡寫帶過，甚至表明其完全沒有所謂性幻想、不會自慰、不曾夢遺云云，甲男於鑑定過程中之表現，明顯優於中度智能不足個案可以呈現的情況等語，有該院精神鑑定報告書1份附卷足稽（原審卷第134至
136頁），足認甲男之智力達輕度智能不足程度。雖甲男於檢察官103年3月20日下午3時16分起至4時訊問時，供述反覆，先稱「後來我都沒有給她強姦啊」、「那是碰到而已啊，沒有給她強姦」、「抱而已，沒有給她玩」、「強姦而已，沒有跟她玩」、「講錯了，抱而已啦，沒有講、講錯了」、後稱「外面而已，沒有插到裡面」、「外面而已，不要弄到裡面」、「（陰莖）就滑掉啊」、「然後沒有弄到裡面」、「沒有弄到她的那個陰莖（陰道）那邊啊」、「弄，她旁邊而已」、「沒有不要，她有抓我啊」、「她有抓我的臉啊，抓我的臉啊」、「叫我不要弄啦」、「對啊，然後給我抓臉啊（被告做出抓臉之動作），還有抓我頭髮阿」、「後來她要叫我不要弄，我說我沒有弄啦」、「…1次而已，我真的沒有玩，跟她玩1次而已（被告以手比出1），沒有玩2次」、「陰莖，我沒有弄到裡面去啊」、「在外面啊（被告以手往旁邊撥）」等，業經原審勘驗明確（原審卷第67至70頁）。可見甲男於檢察官於103年3月20日下午下午3時16分起至4時訊問時，否認對A女強制性交犯行時，可透過檢察官訊問內容，逐漸明瞭性交之意義，待其嗣於同日4時6分至14分受訊時，就檢察官所訊：「你的陰莖有無插入A女陰道內？」，答以：「1次而已，在家裡2樓我的床上」；檢察官問：「是誰把A女的褲子脫下來？」甲男答：「我」；檢察官問：「當時A女有無反抗？」甲男答：「有，她抓我頭髮及臉」；檢察官問：「你當時有無射精？」甲男答：「我拔出來射在外面」等語（他字卷第51至52頁），而具體供承犯行。復衡諸上開2次訊問時，均有選任辯護人始終在旁陪同，縱令甲男因有輕度智能不足，仍可認其知悉性交之意義而供認犯行，難謂其自白部分，有何不可採之情形。
三、綜上以觀，甲男及辯護人所辯前詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、新舊法比較：甲男行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行（下稱修正後刑法）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。然如行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，自無庸為新舊法之比較，直接適用裁判時即修正後之刑法（參見最高法院95年度第21次刑庭會議決議）。
（一）修正前刑法第222條第1項第2款規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：二、對十四歲以下之男女犯之者」；修正後刑法第222條第
1項第2款規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者」，將對象自「十四歲以下」修正為「未滿十四歲」，刑度並加以減輕，故以修正後刑法第222條第1項第2款規定較有利於被告。
（二）修正前刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，修正後則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，修正理由謂：「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上之疑義。另顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括」，可見目的在使性交之內容及意涵明確，而於文字上有所調整。就甲男以陰莖插入A女陰道性交態樣以言，修正前後，並無不同，故無比較新舊法問題，應適用現行法規定。
（三）修正前刑法第19條規定：「（第1項）心神喪失人之行為，不罰。（第2項）精神耗弱人之行為，得減輕其刑」；修正後規定：「（第1項）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。（第2項）行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。（第3項）前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」。修正理由謂：「『心神喪失』與『精神耗弱』之語意極不明確，其判斷標準更難有共識。…責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。…爰仿德國立法例，將現行第一項、第二項之規定，予以修正」。可見目的在使責任能力有無之判斷標準予以明確化，而於文字上有所調整，並無有利、不利情形，故無比較新舊法問題，應適用修正後現行規定。
（四）修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1項、第2項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件甲男係於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，修正前後，並無不同，故無比較新舊法問題，應適用現行法規定。
（五）綜上，依整體比較之結果，以修正後之刑法較有利於甲男，依修正後刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後刑法之相關規定。
二、論罪科刑：
（一）甲男不顧A女抓其頭髮及臉之反抗、拒絕意思，強行以性器插入A女之性器而為性交，核甲男所為，係犯修正後刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子強制性交罪。
（二）甲男於87年間因妨害風化案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度訴字第82號刑事判決判處有期徒刑4年，上訴後經本院以87年上訴字第2664號刑事判決撤銷，改判有期徒刑3年確定，於89年5月31日假釋出監，至90年2月2日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按。甲男於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
（三）原審將甲男送臺北榮民總醫院員山分院進行精神鑑定，經該院以個人生活史及病史、精神狀態檢查、心理測驗等鑑定結果為：甲男為腦膜炎導致智能障礙之病人，智力測驗結果全智商40落於中度智能不足（35-40到50-55），然心理師依測驗狀況及其他輔助測驗（MMSE）結果認定為輕度智能不足之傾向，綜合其自我照顧、家居生活、工作等功能，測驗結果應為可信。甲男受智力影響，理解能力較正常人低落，僅能對簡單的問句回答，對較為抽象之事物僅能作表面的理解和回答，對較為抽象的事物僅能作表面的理解和回答，又智能不足的個案常見衝動控制能力較差的狀況，若未受到監督和教育，易有傷害他人或傷害自己的行為出現。甲男雖可回答性犯罪是錯誤的，需遭受法律的約束，然而輕度智能不足仍使其理解能力受限，加上衝動控制能力不佳的影響，以及所受到的約束、監督不足，而導致其犯罪行為，如同其搶奪他人皮包之案件，甲男顯然理解該行為是錯誤的，但仍造成犯罪之事實。惟對性侵一案，甲男否認或稱時間太久，不清楚，家屬同樣對當時甲男的精神狀況沒有特別的印象，當時亦無就醫之紀錄，故難以判斷當時之情神狀況，惟一般而論，智能不足乃是一個穩定的狀態，較不會隨病情或時間而有功能或症狀的劇烈變化，推估其為本案行為仍應受智能不足影響而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等語，有該院104年5月12日精神鑑定報告書1份附卷可參（原審卷第50至54頁）。本院衡酌上開精神鑑定報告，係由合格精神醫療院所以適當方法而為之鑑定，應可採認。堪認甲男於行為時，因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、上訴駁回之理由：
（一）原審以甲男罪證明確，適用刑法第2條第1項後段、第00
0條第1項第2款、第47條第1項、第19條第2項，修正前刑法第91條之1規定，並審酌甲男僅為滿足私慾，趁A女年幼，對A女為強制性交行為，戕害A女身心，明顯缺乏尊重他人身體之意識，自無可取，A女於原審雖曾表示希望可以判輕一點（原審卷第89頁），嗣後原審審理時則表示對甲男行為及犯後態度之難受及氣憤（原審卷第132頁），並衡其犯後態度、精神狀況、智識程度（國小肄業）、生活狀況（先前從事綁鋼筋之工作，與母同住）、素行等一切情狀，量處有期徒刑4年6月；復說明：依甲男行為時之修正前刑法第91條之1規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，新修正之刑法第91條之1則規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」。比較修正前後之規定，修正前刑法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，折抵日數清楚，無執行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾；復因強制治療期限明確，免致形成不定期限之流弊，且依修正前規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。而刑法修正後規定之強制治療程序，未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，是以修正前刑法規定較有利於甲男（最高法院96年
2月6日96年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經原審院依修正前刑法第91條之1規定，囑託羅東博愛醫院鑑定甲男告有無接受刑前強制治療之必要，經鑑定結果，認甲男所呈現之性侵害、暴力再犯率均不可謂不低，故有入適當處所施以強制治療之必要，此有羅東博愛醫院105年
2月19日精神鑑定報告書可按（原審卷第134至137頁），斟酌甲男犯罪各情節及上開鑑定書之意見，認為甲男有施以治療之必要，爰併諭知甲男應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）甲男不服，提起上訴略以：A女於第1次偵查時指稱甲男對之為猥褻行為，第2次偵查中初則指稱甲男陰莖插入其陰道為性交行為，其後又對甲男有無之為性行為表示忘記了，是A女所證前後矛盾；又A女指證甲男性侵犯行係在其4至6歲之間，即90年至93年間，而A女係於103年間作證，則其就10餘年前年幼時之記憶是否真確，有無受他人影響為而上開指證，不無疑問，原審遽採A女指訴，尚有違誤。江瑞瑗聽聞A女所陳遭性侵害過程，核屬傳聞證據，不具證據能力，原審卻憑江瑞瑗證言認定甲男犯罪，亦有不當；甲男於偵查中就強姦之意義為何，無法清楚認知，且供述反覆，復有諸多岐異之處，難以前揭供述即謂甲男自白犯行云云。然查，A女指證甲男性侵害犯行之證言可採，及江瑞瑗於檢察官訊問、原審所證關於其親身見聞A女於國小3年級時告知遭人性侵，且A女不願提告究辦一節，分屬刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據例外有證據能力及屬傳聞證據之情形，業據本院說明如前【
壹、一及貳、一、（二）與二、（一）、（二）所載】；又甲男於檢察官訊問時供承犯行之自白可採，復由本院敘明如前【貳、二、（三）所載】。是甲男上訴為無理由，應予駁回。
（三）辯護人另以：本案發生於90年至92年間，迄今已有10餘年，甲男無再犯性侵之犯行，無強制治療之必要云云。惟經綜合甲男心理衡鑑結果與晤談所得資訊，其智能評估有低估之可能，且綜合其他量表之結果分析，甲男思考單純，心理運作過度簡化，會用非常經濟的方式進行訊息處理，常忽略關鍵點或各項刺激之間的線索，認知處理效率差。因此，面對外界刺激時，有較高機會出現非常模反應。此外，甲男之5年內性侵害再犯率和暴力再犯率，由量表結果推估已達39%、44%，參酌其在鑑定過程中之表現，顯現甲男之心理運作能力尚可以呈現趨吉避凶、避重就輕的現象；且對於性侵害相關的前科會刻意輕描淡寫帶過，甚至表明其完全沒有所謂性幻想、不會自慰、不曾夢遺云云。甲男於鑑定過程中之表現，明顯優於中度智能不足個案可以呈現之情況，對於本次案件，也全盤否認自己性侵之情事，完全怪罪於A女，與卷宗所載出入極大。評估甲男於鑑定過程中之表現，其所呈現之性侵害、暴力再犯率均不可謂不低，是故甲男有入適當處所施以強制治療之必要等，此有羅東博愛醫院105年2月19日精神鑑定報告書1份附卷可稽（原審卷第134至137頁）。上開鑑定是由合格精神醫療院所以適當方法為鑑定，應屬可採。甲男雖於87年因妨害風化案件經判處有期徒刑3年確定，並執行完畢後，並無其他性犯罪前科，此觀諸本院被告前案紀錄表即明。然本件甲男以強暴方式對幼女為性侵害，若缺乏相關刺激或犯罪機會，非必能進行或完成犯罪行為，是以甲男於本案發生後別無其他性侵害前科，即指其無再犯之虞，尚非可採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國105年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法(94.02.02)第91條之1犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。
前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。
前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。