裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第305號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第305號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）選任辯護人 蘇新竹 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一八四三號中華民國九十八年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度營偵字第一○九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，及各如附表所示之物均沒收（販賣第一級毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之摩托羅拉牌三八八C型行動電話壹具（話機序號：000000000000000號，含電話號碼0000000000號之SIM卡壹片）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○曾犯傷害、妨害自由、殺人未遂、竊盜、賭博、違反麻醉藥品管理條例、恐嚇等罪，所犯違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度訴字第七四九號判處有期徒刑八月確定，嗣減刑為四月，於民國九十六年七月十六日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）牟利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式，將數量、價格如附表所示之海洛因販賣予丁○○、丙○○、戊○○三人，共計六次，每次販賣毒品所得均如附表所示（均未扣案）。嗣於九十七年六月二十二日上午，員警據報前往行政院衛生署新營醫院前查緝毒品交易，於當日上午九時二十五分許，目睹甲○○與丙○○交易過程，因不及攔查甲○○，乃尾隨丙○○至臺南縣新營市○○○街與民族路口，對丙○○進行攔查，當場扣得丙○○向甲○○購入之海洛因二小包（毛重二‧二公克，淨重○○．八公克，丙○○所犯持有第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣臺南地方法院以九十七年度簡字第二七六六號判處拘役五十九日確定）。丙○○供承係丁○○介紹其與甲○○認識，員警乃再度前往丁○○住處進行查緝，並於臺南縣後壁鄉嘉南大圳旁產業道路，當場查獲當時正在施打海洛因之丁○○（另案偵辦）。至當日下午一時三十分許，員警前往甲○○位在臺南縣新營市○○路一六一之二號住處查訪，並經甲○○同意對其進行搜索，當場查扣其所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之摩托羅拉牌三八八C型行動電話一具（話機序號：000000000000000號，含電話號碼0000000000號之SIM卡一片）。嗣員警對甲○○詢問時，適戊○○撥打甲○○所有，業經員警查扣之上開行動電話，員警經甲○○之同意代為接聽，戊○○於電話中表示欲購買海洛因，隨即為警查獲。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第一百五十九條之一第二項所規定；同法第一百五十八條之三復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。
二、查證人丁○○、丙○○、戊○○三人於警詢中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三、之五各條所列得為證據之情形，被告於原審及本院均爭執其無證據能力，依前引刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據。
三、又本案之非供述證據等屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、辯護人與檢察官迄至本院辯論終結時，均未爭執無證據能力；本院審酌各該審判外書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。另證人 張金全 、丁○○、丙○○、戊○○等人於偵查中證述之詞，係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人張金全、丁○○、丙○○、戊○○等人於偵查中之證言，自得為證據。
四、被告甲○○雖供述：伊之警訊筆錄是警察說別人都說出來，要伊要配合，叫伊坦白講，不然要判很重，伊才作筆錄云云，然被告之警詢中之陳述，業據被告於原審準備程序及審理時已不爭執其證據能力（見原審卷五五、二三五頁），且依被告前揭所述，均屬警員合法偵詢方法，復無刑求情事（見本院九十八年三月二十日準備程序筆錄第六頁），難謂有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，且與事實相符（詳如後述），自得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾於附表編號1至6所示之時間、地點，將海洛因交予附表所示之丁○○、丙○○、戊○○三人，但矢口否認有何被訴販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係與丁○○、丙○○、戊○○三人合資購買海洛因施用，並非販賣，又伊於九十七年六月上旬某日與丙○○合資購買海洛因時，丙○○係出資五百元，並非一千元；且伊與戊○○合資購買海洛因二次，其中一次曾因上游藥頭所交付者並非海洛因，而係糖，伊因此退款予戊○○；伊與丙○○係透過丁○○之介紹，於伊住處相識，因伊與丙○○均有施用毒品之習慣，乃共同出資購買毒品；九十七年六月二十二日事發當日，伊與丙○○相約同去購買毒品，於醫院各出資一千元，兩人同至醫院車庫找伊認識之藥頭，藥頭在車上並未下車，由伊出面與藥頭交易，而丙○○則在附近等待，交易完成後藥頭先行離去，兩人分食購買之毒品，本案查獲員警所見情節，乃伊與丙○○合資購買毒品後均分過程，並非販賣過程；又本案並無其他諸如電子秤、分裝袋、帳冊等物品扣案以資佐證伊有販賣毒品之行為，且九十七年六月二十二日警方逮捕伊時，除搜索伊身體外，亦曾至伊住處搜索，但並無所獲，倘丙○○所證情節屬實，何以伊遭逮捕後，並未搜得伊販毒所得之現金，足證伊無販賣毒品云云。
二、經查：
(一)被告甲○○於附表所示時間、地點，以附表所示交易方式將如附表所示數量之海洛因交付丁○○、丙○○、戊○○三人，及收取附表所示金額之事實，業據證人丁○○、丙○○、戊○○三人於偵查及原審審理中證述明確（證人丁○○部分，見偵查卷第七至八頁、原審卷第二○三至二○六、二一○頁；證人丙○○部分，見偵查卷第五四頁、原審卷第二一六至二二一頁；證人戊○○部分，見偵查卷第五五頁、原審卷第二二二至二二七頁），核與原審調取之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄所示被告與證人丙○○、戊○○二人間通聯紀錄相符（見原審卷第九二、九三、九四、一三八、一四九頁）；而被告於九十七年六月二十二日上午九時二十五分在行政院衛生署新營醫院門口與證人丙○○間交易海洛因之過程，為現場埋伏員警目睹，但因攔查不及，乃尾隨丙○○至臺南縣新營市○○○街與民族路口，始對丙○○進行攔查，並扣得丙○○所持有之海洛因二小包（毛重二‧二公克，淨重○．○八公克）之事實，亦據證人即現場埋伏員警張金全於偵查中具結證述明確（見偵查卷第五三至五四頁），即被告亦坦承於附表所示時間、地點將如附表所示數量之海洛因交付丁○○、丙○○、戊○○三人，並收取附表編號3、4、6所示之金額，及收取丁○○五百元幾次之金額等情不諱（見警卷三頁、原審卷五七頁、偵查卷二一、二二、七五頁，本院九十八年三月二十日準備程序筆錄第二頁），並有證人張金全出具之職務報告書（見警卷第三五頁）、臺灣臺南地方法院九十七年度簡字第二七六六號刑事簡易判決書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十七年度營偵字第一三九六號聲請簡易判決處刑書各一份在卷可稽（見偵查卷第八一至八二頁、原審卷第一九四頁）。此外，復有被告所有之摩托羅拉牌三八八C型行動電話一具（話機序號：000000000000000號，含電話號碼0000000000號之SIM卡一片）扣案及照片五幀在卷可資佐證（見警卷第六二至六四頁）。上開判決已認定丙○○犯持有第一級毒品罪，並將其持有之海洛因二包（合計淨重○．○八公克、空包裝總重○．五五公克；合計含袋重二．二公克）予以沒收銷燬、沒收等語，足見被告所販賣交付予丙○○等人毒品，確係第一級毒品海洛因無訛。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1.證人丁○○、丙○○、戊○○確分別於上揭時地向被告購買海洛因，並無被告所辯合資購買海洛因情事，業據證人丁○○於偵查中具結證稱：伊於九十七年六月八日、同年月十五日兩度向被告購買海洛因，購買時間均為週日，地點均係在被告住處旁巷弄內，且均以公共電話予被告聯繫購買海洛因事宜，每次購買之價格均為五百元（見偵查卷第八頁）；於偵查中亦明確證稱：「（你是否跟甲○○購買毒品，還是與甲○○合資購買毒品）我是跟甲○○購買毒品」（見偵查卷第八頁）等語；及證人丙○○於偵查中明確證稱：「我是跟甲○○購買毒品，我從未跟甲○○合資買毒品」（見偵查卷第十三頁）；於原審審理時亦證稱：伊於九十七年六月二十二日為警查獲時持有之海洛因二包，均係當日上午九時許在行政院衛生署新營醫院前向被告購買，價格為一千元；因伊當時前往醫院喝美沙酮，自醫院走出時，被告對伊表示其有東西，問伊要否，伊表示有一千元，被告乃當場直接交付海洛因二包，全部交易過程均係在現場直接完成，被告並未離開，亦未帶伊接洽藥頭；另九十七年六月二十二日前兩個禮拜，伊亦在被告住處門口以一千元之價格購買海洛因，當時伊係以伊所持用之電話號碼0000000000號行動電話撥打被告持用之行動電話，於電話中詢問被告現在何處，被告乃告知在伊住處樓下等候，雙方於電話中均未提及欲購買海洛因及購買數量，伊抵達被告住處樓下後，伊與被告乃當場交付海洛因及價金，被告並未表示其要向他人拿取海洛因，或與伊合資購買之意等語（見原審卷第二一六至二一九頁）。則依證人丙○○上開證詞，被告未曾對證人丙○○表示欲合資購買海洛因之意，且九十七年六月二十二日為警查獲當日，亦無帶領證人丙○○前往接洽藥頭情事。被告辯稱合資購買云云，顯屬無據。另證人戊○○於原審審理中證稱：伊平日係以電話與被告聯絡購買海洛因事宜，曾二度向被告購買海洛因，每次均以一千元之價格購買一包；購買方式係在電話中向被告表示要東西，然後約定時間、地點；交易地點均係約在被告住處樓下，且與被告見面後，兩人均當場將價金及海洛因直接交付，被告未曾對伊表示要前往他處調貨或與伊合資購買；被告販賣之海洛因品質不佳，但伊未曾打電話對其抱怨，被告亦未曾退款等語（見原審卷第二二二至二二三、二二六頁）。則被告辯稱係與證人戊○○合資購買海洛因，且曾因購得之海洛因品質不佳，將款項退還戊○○，均與證人戊○○之證詞相左，所辯情節亦難採信。
2.再者，依證人丙○○、戊○○二人所證情節，其二人向被告購買海洛因時，不論係透過電話與被告聯絡，抑或如證人丙○○所證，被告於行政院衛生署新營醫院門口兜售之情形，其等與被告間對話內容，均僅詢問有無「東西」，或詢問被告所在地點後，雙方即可明瞭相互真意係進行海洛因買賣事宜，且購買之數量及價金，一律至交易現場後再行表示，未有在電話中先行告知者。佐以證人丁○○於原審審理中，就其與被告間買賣海洛因之過程，亦證稱：伊係以公用電話撥打被告持用之行動電話詢問購買海洛因事宜，於電話中僅詢問被告「是否方便」，被告即可瞭解伊要施用海洛因，雙方即約定時間、地點進行交易，而購買數量則係至約定地點後再行告知被告等語（見原審卷第二○四、二一一頁），顯見被告販賣海洛因予他人，已有形成固定之交易模式，不需特別言明買賣之詳細內容。倘證人丁○○、丙○○、戊○○三人果有與被告合資購買毒品之情形，則各該證人之資力及其等當時所需海洛因之數量，每每有極大差異，衡情應於決定是否合資前，就各自出資之金額、購買之數量、對分成數先行商討，自無透過固定模式而循例「合資」之理。且每人需用海洛因之劑量及次數不一，被告焉有等待丁○○等人每次需用海洛因時，均為合資購買毒品，被告辯稱合資購買，顯為避就之詞，實難憑採。
(三)雖證人丁○○於原審審理時證稱：其第一次向被告購買海洛因時，因被告於交易現場表示沒有海洛因，並告知欲「公家買」，乃騎乘機車離開現場，約五分鐘後返回，並直接將五百元數量之海洛因一包交付云云（見原審卷第二一一至二一四頁）。然：
1.證人丁○○於偵查中，明確表示向被告購買海洛因，已如前述，則其於原審審理中所稱「公家買」云云，是否屬實，已有可疑。且證人丁○○於原審審理中，初證稱：伊於九十七年六月二十二日上午九時許向被告購買海洛因時，被告表示「公家買」，但並未表示出資金額，被告要伊在現場等候，約五分鐘後，被告乃將分裝五百元數量之海洛因交付（見原審卷第二○六至二○七頁）；然其嗣後又改稱：其與被告三次交易海洛因（即起訴書所指九十七年六月八日、十五日、二十二日），其中第一次係合資公家買之情形，其餘二次被告則係當場將海洛因交付（見原審卷第二一二頁）各云云。則證人丁○○初證稱其於九十七年六月二十二日為警查獲當日所施用之海洛因係與被告合資購買，其後又改稱九十七年六月八日係與被告合資購買海洛因，所證合資購買之時間，前後不一，益證其證稱合資，為不足採。
2.況，證人丁○○雖證稱曾與被告合資購買海洛因云云，但其另證稱：伊之所以知悉與被告合資購買海洛因，係因被告如此表示，且於合資購買情形，伊需於交易現場等待約五分鐘，而直接向被告購買，則無需等待，被告可直接將海洛因當場交付；惟於被告表示合資購買情形，伊對被告究係向何人購買、被告出資金額、購入海洛因之數量，亦不知悉，且被告亦係直接持分裝為五百元一包之海洛因交付，並無現場分裝情事（見原審卷第二一三至二一四頁）。則依證人丁○○上開證詞，被告既未當場將購得之海洛因分裝，亦未將海洛因來源、其個人出資金額、合計購買海洛因之數量等事項告知丁○○，是丁○○全無任何管道可知悉被告究竟有無共同出資。即便被告確曾告知丁○○合資情事，亦屬被告片面托詞，已難逕為有利被告之認定。至證人丁○○證稱：伊與被告見面後，被告需另至他處取貨等情，即便屬實，然倘被告確係與丁○○合資購買海洛因施用，衡情大可與丁○○一同前往向藥頭購買海洛因後當場分配，並將藥頭介紹予丁○○，以便其日後自行向藥頭購買，殊無要求丁○○在現場等候，而刻意隱瞞海洛因來源之理。則被告對丁○○隱瞞海洛因來源，所圖者無非壟斷貨源，避免施用海洛因者直接與其上游藥頭接觸，而減損伊所能賺取之利益，由此益證被告確有販賣海洛因之犯行，空言辯稱合資購買，要無可採。
3.另被告雖於原審審理時聲請傳訊證人乙○○到庭為證，而證人乙○○於原審審理中，證稱曾受證人丁○○之託將其載往被告住處，在被告住處客廳內，見丁○○與被告各出資五百元，被告遂與其等一同下樓，並撥打公用電話等情（見原審卷第二二八至二三三頁），但乙○○對於丁○○前往被告住處之目的、丁○○與被告二人當時談話內容、其二人各出資五百元之用途以及被告撥打公用電話之通話內容，均證稱不知（見原審卷第二二八、二三○至二三二頁），且證人乙○○明確證稱：未曾聽聞合資購買之類之話語，而被告下樓撥打公用電話之過程，因當時伊與被告相隔一段距離，故未看見是否另有他人與被告會面，又伊搭載證人丁○○返回其住處時，亦未見丁○○攜帶何種物品等語（見原審卷第二三一至二三三頁）。則證人乙○○既不知被告與丁○○各出資五百元作何用途，亦未見被告與丁○○確有因此取得海洛因，自不能僅以上開證詞，遽認被告確有與丁○○合資購買海洛因情事，證人所證情節，不足為有利於被告之認定。
4.又辯護人辯護意旨以：本案並無其他諸如電子秤、分裝袋及販賣款項、帳冊等物品扣案可資佐證被告有販賣海洛因之行為，且九十七年六月二十二日警方逮捕被告時，除搜索被告身體外，亦曾至被告住處搜索，但並無所獲。倘證人丙○○所證情節屬實，何以被告遭逮捕後，並未搜得其販毒所得之現金，足證被告所辯並非卸責之詞等語。惟電子秤、分裝袋或帳冊等物品雖為販賣毒品案件所常見，但毒品販賣型態各異，此等物品本非販賣毒品所必需，自不能以現場未查扣上開物品之事實，逕認被告無販賣毒品情事。又現金之流通性極高，而被告自九十七年六月二十二日上午九時二十五分許將海洛因販賣予丙○○之時起，迄其為警於同日下午一時三十分許查獲時止，已經過四小時，縱其於此段期間內，將其販賣海洛因予丙○○所得之一千元花用殆盡，亦難謂與常情有違，是亦不能以被告未曾遭警查獲販毒所得，逕認被告無販賣海洛因犯行。
(四)末按海洛因有其獨特之販售通路及管道，品質精純不一，復無公定價格，而各次買賣之價量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論。而海洛因為政府嚴格查緝之違禁物，物稀價昂，取得不易，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，多次販賣海洛因予丁○○、丙○○、戊○○三人之理。且被告於警詢及偵查中，迭次坦承伊為丁○○、丙○○、戊○○三人取得海洛因，藥頭會多一點海洛因給伊，可賺取走路工之利益（見警卷第
九、十頁、偵查卷二一頁），益證被告確有藉販賣海洛因獲利之意圖，至為顯明。
(五)至於被告販賣海洛因予丁○○、丙○○、戊○○三人之次數暨販賣海洛因之利得，依證人三人於原審審理中所為之證詞，本院認定被告各自販賣海洛因所得之金額，均如附表所示。雖起訴檢察官依證人丙○○於偵查中之證詞，認被告就附表編號3所示販賣海洛因犯行，僅獲取販毒所得五百元，而被告就此亦辯稱當時丙○○僅交付五百元云云。然證人丙○○於原審審理時明確證稱：該次購買海洛因之價格確定為一千元（見原審卷第二一七頁），而質諸其何以於偵查及原審審理中所證數額有異，證人丙○○證稱：「一千元才是正確」、「（為何肯定是一千元？）因為我每次向被告買，都是用一千元買」（見原審卷第二二一頁）。則證人丙○○既已表明其於偵查中所證述之數額有誤，自應以其於原審審理中證述之金額，認定被告販賣海洛因之利得。被告以證人丁○○先前於偵查中所證述之錯誤金額，辯稱僅收取五百元云云，並非可取。
(六)綜上各節，本案事證明確，被告販賣海洛因犯行已堪認定，應依法論科。被告甲○○於本院準備程序時請求傳喚證人丁○○、乙○○二人，訊問乙○○，其有看到伊和丁○○一起去買，訊問丁○○，伊和其一起購買海洛因二次等云。按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。查證人丁○○、乙○○均經原審合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，丁○○關於其向被告購買海洛因經過，業據丁○○、乙○○陳述在卷，核無再行傳喚之必要。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，被告販賣海洛因予丁○○、丙○○、戊○○各二次共計六次，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因時持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣第一、二級毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院九十七年度臺上字第一九三三、一四○○、一○六○號判決意旨參看）。參酌本案被告販賣第一級毒品之對象，如上開事實欄所述，異時、異地且異其對象之交易模式，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。則被告上開販賣第一級毒品罪（共六罪），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告所犯違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度訴字第七四九號判處有期徒刑八月確定，嗣減刑為四月，於九十六年七月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，但被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑中死刑、無期徒刑部分依法均不得加重，爰僅就罰金刑部分加重其刑。檢察官認被告明知丙○○已經在戒毒，仍兜售毒品，惡行重大，無足堪憫恕情形，不適用刑法第五十九條云云，然查被告雖有前述販賣第一級毒品犯行，然依現有證據所能認定，被告販賣之對象僅證人丁○○、丙○○、戊○○三人，次數合計六次，販毒所得合計五千元，其次數及所得不多，被告自身有施用毒品惡習，業據被告於警詢中自承在卷（見警卷第四頁），則被告販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，被告惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之坊間大盤販毒者有別。然販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，而被告前揭犯罪情狀，相較於上開法定最低刑度，認縱量以最低之刑，於客觀上足以引起一般同情而有法重情輕之情，足見被告犯罪情狀，顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。並依法先加後減之。
四、原審以被告甲○○此部分販賣第一級毒品，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣第一級毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，已如上述，原判決認被告販賣第一級毒品六次，應包括予以評價為一集合犯，而論以一罪，容有未洽。被告上訴意旨否認販賣海洛因，指摘原判決不當，為無理由，公訴人上訴意旨認本件不應成立集合犯，則為有理由，應由本院將原判決科刑部分撤銷改判。爰審酌被告貪圖犯毒利得，竟販賣海洛因予他人，所為對國民身心健康及社會秩序危害至鉅，惟販毒之次數六次、販毒所得合計五千元，次數及金額均不多等一切情狀，各量處有期徒刑十五年六月，並定其應執行之刑有期徒刑十六年六月。扣案被告所有之摩托羅拉牌三八八C型行動電話一具（話機序號：000000000000000號，含電話號碼0000000000號之SIM卡一片），乃被告所有供證人丁○○、丙○○、戊○○三人以附表編號1至5方式與其聯絡購買海洛因所用之物，據證人丁○○、丙○○、戊○○三人到庭證述明確，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又上開行動電話既經扣案，即無不能沒收而追徵價額之問題。另被告販賣海洛因之次數為六次，販毒所得各如附表所示，合計五千元，亦詳如前述，此項販毒所得雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至員警查獲證人丁○○時，所扣得其所有之毒品海洛因二包，並非被告所持有之違禁物，而係被告販賣已交付予丁○○所持有，爰不另為沒收銷燬之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於九十七年六月二十二日上午九時四十分許，由丁○○以公用電話聯絡後，乃在其位於臺南縣新營市○○路一六一之二號住處旁巷弄內，以五百元之價格，販賣海洛因一包予丁○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、訊據被告甲○○堅決否認有何公訴意旨所指此部分販賣海洛因犯行，辯稱：伊於九十七年六月二十二日上午並未將海洛因交予丁○○等語。另辯護意旨則以：被告應無可能於九十七年六月二十二日上午九時二十五分至九時四十分不及半小時之時間內，將海洛因販售予丙○○及丁○○二人，且依被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示，被告持用之上開行動電話於九十七年六月二十二日上午八時至十時期間，均未有與任何市內電話通話之紀錄，顯見證人丁○○此部分證詞不實，自不能僅憑丁○○之證詞逕為不利於被告之認定；檢察官上訴主張證人有以他法與被告聯繫之可能性，因此應認定被告有販賣給丁○○，然此種推測之理由，應不得作為被告犯罪之證據等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又「新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。」最高法院九十三年度台上字第六七五○號判決意旨可資參照。
四、本件公訴人認被告涉有上開販賣海洛因犯行，無非以證人丁○○之證詞，及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十七年度營偵字第二九○號起訴書一份，為其主要之論據。
五、經查：
(一)本件證人丁○○於偵查及原審審理中，雖均證稱：其於九十七年六月二十二日上午九時許，以公用電話撥打被告持用之電話號碼0000000000號行動電話與被告聯絡後，在臺南縣新營市○○路一六一之二號被告住處旁巷弄內，向被告購買價格五百元之海洛因一包云云（見偵查卷第八頁、原審卷第二○四至二○七頁）。惟被告所持用之上開行動電話自九十七年六月二十二日上午六時五十二分起至十時十分止，均無任何市內電話撥打上開行動電話之通聯紀錄，此有原審依指定辯護人之聲請調取被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第一五一至一五二頁）。則證人丁○○證稱其於九十七年六月二十二日上午九時許以公用電話撥打被告所持用之上開行動電話向伊購買海洛因云云，即與卷附被告上開行動電話通聯紀錄不符。至被告於警詢時自白丁○○有打電話給他，只是問他吃飽沒而已云云，已為被告於本院所否認，辯稱可能記錯等語，且與上述通聯記錄不符，被告於警詢時復未坦承丁○○係何時來電，揆諸前引最高法院判決意旨，自不能僅以證人丁○○所為上開證詞，逕為不利於被告之認定。
(二)至公訴人所引臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十七年度營毒偵字第二九○號起訴書一份（見偵卷第七八至七九頁），此充其量僅能證明證人丁○○於為警查獲當日，確有施用海洛因之事實，然其所施用之海洛因是否確為其自被告處購得，仍無從僅以上開起訴書之記載逕為不利於被告之認定。
(三)綜上所述，本件公訴人認被告於九十七年六月二十二日上午九時許，有販賣海洛因予證人丁○○，除毒品買受人即證人丁○○之指證外，別無其他證據可資補強，揆諸前引最高法院判決意旨，此部分應認為不能證明被告犯罪。
六、原審就此部分因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國98年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────┬─────────┐│【附表】││├─┬─────┬────┬───────┬───┬────────────────┼─────────┤│編│交易時間│交易地點│交易數量及金額│交易│交易方式│應沒收之物││號││││對象│││├─┼─────┼────┼───────┼───┼────────────────┼─────────┤│1│97年6月8日│被告位在│第一級毒品海洛│丁○○│丁○○以公用電話撥打甲○○所持用│扣案之摩托羅拉牌三││││臺南縣新│因1小包，金額││之0000000000號行動電話，表示欲購│八八C型行動電話壹││││營市 中山 │新臺幣（下同）││買第一級毒品海洛因，經甲○○應允│具（機序號：三五○││││路161之2│5百元││後，雙方於電話中相約於前揭地點見│000000000││││號住處附│（販賣所得5百││面，而當場交付前揭數量及金額之第│六一一號，含電話號││││近巷弄內│元）。││一級毒品海洛因。│碼00000000││││││││四二號之SIM壹片）││││││││沒收；未扣案之販賣││││││││第一級毒品所得新臺││││││││幣伍佰元均沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─────┼────┼───────┼───┼────────────────┼─────────┤│2│97年6月15│同上│同上│同上│同上│扣案之摩托羅拉牌三│││日│││││八八C型行動電話壹││││││││具（機序號：三五○││││││││000000000││││││││六一一號，含電話號││││││││碼00000000││││││││四二號之SIM壹片）││││││││沒收；未扣案之販賣││││││││第一級毒品所得新臺││││││││幣伍佰元均沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─────┼────┼───────┼───┼────────────────┼─────────┤│3│97年6月上│被告位在│價格1千元之第│丙○○│丙○○以其持用之0000000000號行動│扣案之摩托羅拉牌三│││旬某日│臺南縣新│一級毒品海洛因││電話撥打甲○○所持用之0000000000│八八C型行動電話壹││││營市中山│（販賣所得1千││號行動電話，表示欲購買第一級毒品│具（機序號：三五○││││路161之2│元）。││海洛因，經甲○○應允後，雙方於電│000000000││││號住處樓│││話中相約於前揭地點見面，而當場交│六一一號，含電話號││││下│││付前揭數量及金額之第一級毒品海洛│碼00000000│││││││因。│四二號之SIM壹片）││││││││沒收；未扣案之販賣││││││││第一級毒品所得新臺││││││││幣壹仟元均沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─────┼────┼───────┼───┼────────────────┼─────────┤│4│97年6月19│被告位在│第一級毒品海洛│戊○○│戊○○分別以其家中使用之0000000│扣案之摩托羅拉牌三│││日下午4時│臺南縣新│因1包，金額1千││號室內電話及其所使用之0000000000│八八C型行動電話壹│││50分許│營市中山│元（販賣所得1││號行動電話撥打甲○○所持用之0930│具（機序號：三五○││││路161之2│千元）。││315942號行動電話，表示欲購買第一│000000000││││號住處樓│││級毒品海洛因，經甲○○應允後，雙│六一一號，含電話號││││下│││方於電話中相約於前揭地點見面，而│碼00000000│││││││當場交付前揭數量及金額之第一級毒│四二號之SIM壹片）│││││││品海洛因。│沒收；未扣案之販賣││││││││第一級毒品所得新臺││││││││幣壹仟元均沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─────┼────┼───────┼───┼────────────────┼─────────┤│5│97年6月21│同上│同上│同上│戊○○以其所使用之0000000000號行│扣案之摩托羅拉牌三│││日晚間6時││││動電話撥打甲○○所持用之00000000│八八C型行動電話壹│││許││││42號行動電話，表示欲購買第一級毒│具（機序號：三五○│││││││品海洛因，經甲○○應允後，雙方於│000000000│││││││電話中相約於前揭地點見面，而當場│六一一號，含電話號│││││││交付前揭數量及金額之第一級毒品海│碼00000000│││││││洛因。│四二號之SIM壹片）││││││││沒收；未扣案之販賣││││││││第一級毒品所得新臺││││││││幣壹仟元均沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─────┼────┼───────┼───┼────────────────┼─────────┤│6│97年6月22│行政院衛│第一級毒品海洛│丙○○│丙○○因前往行政院衛生署新營醫院│未扣案之販賣第一級│││日上午9時│生署新營│因2小包，金額1││進行美沙酮戒癮治療，欲離開時，在│毒品所得新臺幣壹仟│││25分許│醫院門口│千元（販賣所得││醫院門口遇見甲○○，甲○○乃向其│元均沒收，如全部或││││附近│1千元）。││兜售第一級毒品海洛因，丙○○表示│一部不能沒收時，以│││││││願意購買，雙方乃當場交付前揭金額│其財產抵償之。│││││││及數量之第一級毒品海洛因。││└─┴─────┴────┴───────┴───┴────────────────┴─────────┘