裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2484號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2484號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2003號中華民國96年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2657號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之注射針筒貳支沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑一年確定，甫於民國95年12月21日執行完畢。又其前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒，於93年10月1日因無繼續施用毒品傾向釋放出所。詎乙○○於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年五月四日晚上某時，在其臺中市○區○○路○○○號居所，以將第一級毒品海洛因與水混合溶解後，置入注射針筒內，再將之施打入身體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年五月六日二十一時三十分許，在臺中市○區○○路與福音街口，為警盤檢查獲，並扣得其所有供犯罪預備用之注射針筒二支，復經其同意後採尿送驗呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上開時、地施用第一級毒品海洛因之犯行不諱；且其為警查獲後，經警得其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、採集尿液鑑定同意書各一份在卷可稽，並有注射針筒二支扣押足佐，被告之自白確與事實相符，而堪憑採。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於93年10月1日因無繼續施用毒品傾向釋放出所等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，自應依法訴追。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑一年確定，甫於95年12月21日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第三十八條第一項第二款所稱「供犯罪預備之物」，係指以供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者（最高法院95年度台上字第2050號判決意旨參照）。本件被告為警查獲時扣押之注射針筒二支，並未經開封使用，此有該注射針筒二支之照片一張附於警卷內可稽，並為被告於本院準備程序所是認，該注射針筒二支並非已經使用來注射海洛因，自非屬供犯罪所用之物，而係「供犯罪預備之物」，原審認係供犯罪所用之物，尚有未洽；又原審引為附件之起訴書犯罪事實欄並未記載該注射針筒二支係被告所有之物，原判決諭知沒收該注射針筒二支，事實之記載亦有欠缺而失依據，同有未洽。被告上訴意旨謂原審法官要其認罪協商，伊有認罪，但檢察官不讓伊認罪協商云云。惟按，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序等情，有原審96年7月9日準備程序筆錄、裁定在卷可稽。
被告上訴意旨謂當時原係要進行犯罪協商程序云云，容有誤會，其上訴雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣押之注射針筒二支，為被告所有供犯罪預備之物，業據其供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，諭知沒收。又被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以後，無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官阮正枝中華民國96年10月31日附錄犯罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。