裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決97年度訴字第570號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 余鑑昌 律師被告丁○○選任辯護人 林正欣 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3097號、97年度偵緝字第52號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，共拾壹罪，均為累犯，各處有期徒刑拾陸年，未扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣第一級毒品所得新台幣各為伍仟元壹次、新台幣壹仟元拾次各予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣第二級毒品所得新台幣壹萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，共參罪，均為累犯，各處有期徒刑參年捌月，未扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣第二級毒品新台幣各為貳仟元參次各予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣第一、二毒品所得新台幣參萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具及販賣第二級毒品所得新台幣陸仟伍佰元均沒收，販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，共陸罪，各處有期徒刑參年陸月，扣案之甲基安非他命毛重零點參貳柒公克沒收銷燬之，扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具及販賣第二級毒品所得各為壹仟元陸次各予沒收，販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年貳月，扣案之甲基安非他命毛重零點參貳柒公克沒收銷燬之，扣案之含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹具及販賣第二級毒品所得新台幣壹萬貳仟伍佰元均沒收，販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴販賣第二級毒品無罪。
丁○○其餘被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○於民國94年間因贓物案件，經本院以94年度易字第19號判處有期徒刑3月確定，於94年7月11日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，分別販賣如附表一所示價格之海洛因與辛○○11次，合計販賣所得新台幣（下同）15,000元。
二、甲○○復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於如附表二編號1、附表三所示之時間、地點，以如附表二編號1、附表三之方式，連續販賣如附表二編號1、附表三所示交易價格之甲基安非他命與己○○1次、丙○○5次，合計販賣所得14,000元。
三、甲○○復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二編號2、附表四所示之時間、地點，以附表二編號2、附表四所示之方式，分別販賣如附表二編號2、附表四所示交易價格之甲基安非他命與己○○1次、戊○○2次，合計販賣所得為6,000元。
四、甲○○另基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，95年7月10日下午7時許，在宜蘭縣冬山鄉「夏威夷公寓」住處，無償轉讓少量之甲基安非他命予庚○○施用1次。
五、丁○○意圖營利，基於第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於如附表五編號1所示之時間、地點，連續販賣附表五編號1所示交易價格之甲基安非他命與乙○○8次，合計販賣所得6,500元。
六、丁○○復意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於如附表五編號2所示之時間、地點，以附表五編號2所示方式，分別販賣如附表五編號2所示交易價格之甲基安非他命與乙○○6次，合計販賣所得為6,000元。
七、案經宜蘭縣政府警察局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告甲○○否認其於警訊及偵查中自白之真實性，辯稱：「我在警訊中，警察騙我說丁○○都被收押了，也承認了，叫我也承認，我就想之前就有一條販賣，應該會合併，我就在警訊承認了。在偵查中，我有跟檢察官說出實情，並否認犯行，檢察官說如果不承認的話，會把我判重一點，我就承認了。」
二、經查：
（一）被告為三十而立之年，精神狀況正常，具有相當社會經驗。則其對於自承販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明。且被告自承因認之前就有一條販賣，應該會合併，乃承認犯行等語，顯見被告應有分析自身利害之能力。是被告應不至因警察稱丁○○承認為自己販賣毒品，即自行為不實之對自己不利之自白。
（二）況且，丁○○於警訊確有承認自己之犯行，並稱幫被告甲○○送毒品等情，警方告知被告甲○○此事，亦無詐欺取供之情事。
（三）又經本院勘驗偵訊光碟之結果，96年度偵字第13097號卷第185頁訊問筆錄內容與光碟播放內容大致相符，第186頁第1行到第14行訊問筆錄內容，亦與光碟播放內容大致相符。檢察官為第186頁第14行訊問內容後，固向被告告稱：「你販毒這件事情，不止一個人指證你，你現在狡辯也沒有用，那些證人都已經具結了，你要不要考慮承認，我們有通訊監察譯文，然後也有證人的證言，你這樣子狡辯對你來講會比較有利嗎？那如果你真的沒有販毒人家為什麼要指證你，跟你又無冤無仇，而且不止一個人說你有在賣毒品，那你說別人是會誣賴你嗎？今天如果說只有一個人指證你在賣毒品，那可能我們還是要研究，但是不止一個人啊！（被告查看通聯譯文紀錄，未為回答。）你在警局都有看過了吧！剛才做筆錄的時候沒有讓你看嗎？而且你坦承跟不坦承，關係到你犯後態度的問題，你一直否認的話，犯後態度不佳，我會求處重刑。但是如果你坦承，那其實你的犯罪所得也不多，那我會幫你求量處輕刑，你自己好好的考慮，當然這個是你的權利，你要怎麼答辯那個都是你的權利，你自己好好的想清楚。（被告查看通聯譯文紀錄，未為回答。）你的電話被人家聽到了這麼久，裡面的東西都這麼的具體你現在否認有什麼意義。」被告則回答：「這些電話有些不是我的」等語，有勘驗筆錄在卷可查。則依檢察官所告知之內容，僅係使被告知悉對其不利之證述，並告知其坦承犯行與否對量刑所生之影響。而被告犯行態度原即為科刑時審酌事項之一，檢察官就科刑範圍表示意見，亦為法之所許，是檢察官所為上開陳述，並無何施用詐術或脅迫利誘等或以其他不正之方法取供，被告甲○○上開辯解，不足採信。其於警訊及偵查中之自白應認有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、被告甲○○固坦承有販賣海洛因與辛○○、販賣甲基安非他命與己○○2次、丙○○3次、戊○○3次等情，惟矢口否認轉讓甲基安非他命與庚○○，且對販賣辛○○海洛因及販賣己○○、丙○○及戊○○甲基安非他命之時間及次數亦有爭執，辯稱販賣海洛因與辛○○之時間在95年4、5月份、販賣甲基安非他命之時間在95年5月至6月間，95年7月後即未再販賣海洛因及甲基安非他命；不知庚○○在伊家中施用甲基安非他命云云。經查：
（一）關於被告甲○○販賣海洛因與辛○○部分，證人辛○○於偵查結證證稱：自95年4月起至95年8月5日為止，向被告甲○○購買海洛因，約四、五十次，伊一天用2、3次或3、4次左右，每次買的金額都不一定，最低是1,000元，最高是5,000元，交易的地點都在被告甲○○在冬山河的夏威夷公寓外面，只有買海洛因，沒有買安非他命等語（96年度偵字第3097卷第88至89頁）。於本院審理時則證稱：在95年4、5月間有向被告甲○○購買海洛因及安非他命，共10幾次，通訊監察譯文是伊與被告甲○○之對話，電話打完後，有些沒有交易成功。其中被告甲○○約拿2次安非他命給伊。偵查中陳述四、五十次，是意識不清所為之陳述，買賣次數沒有那麼多，應該是十幾次等語（本院卷二第179至190頁）。證人辛○○就買賣之次數，及買賣毒品之種類，前後供述並不一致。惟查，依被告甲○○與證人辛○○之通訊監察譯文觀之，2人於95年7月4日下午2時25分（警卷第7頁背面）、95年7月7日上午3時25分、下午12時4分（警卷第10頁）、95年7月10日下午12時4分（警卷第13頁背面）、95年7月12日下午12時2分、12時22分（警卷第15頁）、95年7月13日下午2時21分（警卷第16頁背面）、95年7月14日下午2時34分（警卷第17頁）、95年7月15日下午3時17分（警卷第17頁背面）、95年7月18日上午12時25分、下午7時4分（警卷第18頁）、95年7月19日上午11時9分、下午12時51分（警卷第19頁）、95年7月21日上午2時40分（警卷第22頁）、95年8月4日下午4時13分、下午4時15分、下午4時45分（警卷第23頁），有共計11次之通話。且通訊監察譯文之內容，有「救我」、「一千」、「水溝旁」、「欠你四一」、「三千五」、「四一多少？五千啊！．．．這樣一個」、「三千」、「二千」、「早上那個」、「之前那個」、「欠一張糖果」、「等一下我糖就洗多一點」、「一千三」、「三」等毒品交易者習用之暗語。而證人辛○○亦於本院審理時證稱：其中「一千」、「二千」、「三千」、「一千三」是拿毒品之金額，「水溝」是指冬山河的夏威夷公寓外面，「四一」是買海洛因5,000元的意思。顯見被告甲○○與證人辛○○於上開通訊監察譯文所示之時間，確有就海洛因為交易聯絡之事實。而證人辛○○未能指出 伊於 上開時間尚有何其他購買毒品之來源，以證人辛○○自承施用毒品之次數與頻率，堪認其毒癮頗大，且於上開時間持續向被告甲○○購買，通訊監察譯文中亦無何抱怨向被告甲○○約定購買後遭爽約等情，應堪認上開時間買賣海洛因均有交易成功。至證人辛○○於本院審理時就上開時間之通訊監察譯文僅承認於95年7月12日買到，其他沒有買到或忘記了云云，應係於記憶不清所為之陳述。又證人辛○○於本院審理時所稱尚有向被告甲○○買受甲基安非他命云云，為被告甲○○所否認，且與其於偵查中明確證稱僅購買海洛因，未曾購買甲基安非他命等語不符，此部分之證言亦不足採。證人辛○○雖於偵查中稱向被告甲○○購買四、五十次，惟於本院證稱約十幾次，此部分參酌通訊監察譯文所載之時間，為被告甲○○有利之認定，應認被告甲○○販賣與辛○○海洛因11次。
（二）關於被告甲○○販賣甲基安非他命與己○○部分，證人己○○於偵查中結證證稱：向被告甲○○買安非他命，每次金額為2,000元或3,000元，從94年10月或11月起至95年7月份止，一個月大概向被告甲○○買2、3次，並坦承通聯紀錄係伊與被告甲○○之通話紀錄等語（96年度偵字第3097號卷第31頁）。經核被告甲○○與證人己○○於95年5月21日下午6時35分（警卷第5頁背面）、95年7月3日下午7時57分（警卷第7頁）、95年7月9日上午3時6分（警卷第12頁）、95年7月13日下午3時4分（警卷第16頁背面）、95年7月15日下午5時25分（警卷第17頁背面）、95年7月19日下午9時34分、下午11時15分（警卷第21頁）分別有6次以電話聯絡，內容有就毒品交易約定之數量、地點等暗語如「二」、「三張」、「一五」、「羅高那裡」、「慧燈那裡」、「餐廳」等，核與證人己○○之證述相符。被告甲○○辯稱7月以後並未販賣甲基安非他命與證人己○○，自不可採。又被告甲○○坦承販賣被告己○○甲基安非他命2、3次，則參考上開通訊監察譯文所示，為被告甲○○有利之認定，堪認被告甲○○分別於95年5月販賣甲基安非他命與證人己○○1次，於95年7月間販賣甲基安非他命與證人己○○至少1次。
（三）關於被告甲○○販賣甲基安非他命與丙○○部分，證人丙○○於偵查結證證稱：95年2、3月向被告甲○○買過安非他命4、5次，每次都買二、三千元不等等語（96年度偵字第3097第41至42頁）。於本院亦證稱：95年2、3月間買過安非他命5次，2,000元3次，3,000元2次，地點在羅東、五結等處等語（本院卷第6至13頁）。雖被告甲○○與證人丙○○有於95年7月9日下午12時24分（警卷第12頁背面）、95年7月14日下午9時17分（警卷第17頁）、95年8月3日下午9時10分（警卷第23頁）通話，惟證人丙○○於偵查及本院審理時均否認上開通訊監察譯文之內容係交易毒品。是尚難遽以認定被告甲○○確有於95年7月間及95年8月間販賣甲基安非他命與證人丙○○。本件依被告甲○○之自白及證人丙○○之證述，為被告甲○○有利之認定，應認販賣甲基安非他命與證人丙○○之日期應為95年2、3月間，2000元3次及3000元2次，起訴書所載日期及次數均應予更正。
（四）關於被告甲○○販賣甲基安非他命與戊○○部分，證人戊○○於偵查中結證證稱：總共向甲○○購買3、4次安非他命，總金額將近一萬元，地點均○○○鄉○○路邊，毒品均是由被告甲○○所交付，95年7月多的時候最後一次見到被告甲○○，每次購買金額有2000元的，也有1800元。
通訊監察譯文中所稱「志勝」為安非他命的代號，一個大人指1,000元等語（96年度偵字第3097號卷第16頁）；於本院審理時證稱：「偵查中所陳述之購買次數、金額及地點均實在，95年7月間確定是2次，次數很模糊。我不清楚各買多少安非他命」等語（本院卷第94至96頁）。經查，證人戊○○與甲○○於95年7月6日下午7時16分、下午7時24分、下午7時46分（警卷第9頁背面至第10頁）、95年7月21日下午4時28分（警卷第22頁），內容均提及交易毒品之數量「二個人」，核與證人戊○○所述在95年7月份交易2次等語相符。是被告甲○○至少分別於95年7月6日及95年7月31日販賣甲基安非他命與證人戊○○，交易金額均為2,000元之事實亦可認定。
（五）關於被告甲○○轉讓甲基安非他命與庚○○部分，證人庚○○固於偵查中證稱：「（經提示95年7月10日通訊監察譯文）是我打給甲○○，我要去找他，我到甲○○住的地方，當時甲○○的住處桌上有放安非他命吸食器，我就拿起來施用。當時只有甲○○1人在場，他把吸食器放在桌上，我自己把吸食器拿來施用，他沒有拿給我用」等語（96年度偵字第3097號卷第129至130頁）。於本院先是證稱：吸食器內之安非他命是伊自行攜帶，至被告家後見有吸食器，即自行使用該吸食器施用安非他命云云（本院卷二第31頁）云云，嗣又改稱警訊所稱吸食器內原即放有安非他命確係屬實等語，前後陳述不一。然查，證人庚○○於偵查中並未陳述自行攜帶甲基安非他命。況且如有自行攜帶甲基安非他命，亦無庸特意攜至被告甲○○之住處施用。被告甲○○之辯解及證人庚○○之證述，各係卸責及迴護之詞，不足採信。事證明確，被告甲○○上開犯行應堪認定。
二、被告丁○○固坦承有販賣甲基安非他命與乙○○，惟辯稱：販賣之時間並無自95年3月起至9月止之久，次數僅有3、4次云云。惟查，證人乙○○於偵查中證稱：從95年3月開始起至9月止向丁○○購買安非他命，總共向丁○○購買20次以上，每次500元或1,000元，交易的地點是在 羅東博 愛醫院附近等語（96年度偵字第3097號卷第86至87頁）。於本院審理時證稱：自95年3月起至9月止平均1個月買2次，每次500元或1,000元。1,000元買十幾次等語。證人乙○○就買賣次數前後之證述雖有差異，然對於交易毒品之時間確係95年3月至9月間等語即屬一致。證人乙○○與被告丁○○間既無怨隙，自無將購買次數3、4次誇大至十餘次之理。惟關於證人乙○○所陳述之次數既有不一，為被告丁○○有利之認定，則以證人乙○○於本院之證述，認定被告丁○○於95年3月至6月間販賣甲基安非他命與乙○○每月2次，共8次、於95年7至9月間販賣甲基安非他命與乙○○每月2次，共6次。其中1,000為11次，500元為3次。此外，復有被告丁○○所有供本件販賣所用之含門號0000000000號SIM卡之行動電話1具扣案。
三、販賣海洛因、安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，殊有公然為之者，是其具有獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，也可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被緝獲時供出販售來源之風險等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，惟販賣海洛因、安非他命係重罪，且為政府嚴加查緝之項目，風險甚高，若無利可圖，衡情當無甘冒遭查緝法辦之危險，平白無端為人調貨，且海洛因之份量可任意分裝，除別有事證，可認係按同一價格轉讓外，尚難以販入、賣出之價格不明，遽認事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告甲○○、丁○○若非有利可圖，衡情當無一再甘冒風險，販賣毒品，渠等有營利之意圖自堪認定。事證明確，被告甲○○、丁○○犯行應均堪認定。
四、按被告甲○○、丁○○為附表二編號1、附表三、附表五編號1之行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
（一）被告甲○○、丁○○為附表二編號1、附表三、附表五編號1之行為時，刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告甲○○、丁○○，仍應適用修正前刑法56條之規定，論以連續犯。
（二）被告甲○○、丁○○為附表二編號1、附表三、附表五編號1之行為時，刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告甲○○、丁○○，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（三）被告甲○○為附表二編號1、附表三之行為時，刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」即新法修正為過失犯無累犯之適用。惟被告甲○○所為附表二編號1、附表三之犯行為故意犯，依95年11月7日第21次刑事庭會議之意旨，本件依修正前後之規定，均應論以累犯，則逕適用裁判時法。
（四）修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此等屬行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年9月14日第5次刑事庭臨時庭長會議決議可資參照）。
五、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。被告甲○○所為犯罪事實一部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實二、三部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實四部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告丁○○所為犯罪事實五、六部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、丁○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣第一級、販賣及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論處。被告甲○○就犯罪事實二、被告丁○○就犯罪事實五先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑。被告甲○○所為犯罪事實一販賣第一級毒品罪11罪、犯罪事實二連續販賣第二級毒品罪、犯罪事實三販賣第二級毒品罪3罪、犯罪事實四轉讓禁藥罪間；被告丁○○就犯罪事實五連續販賣第二級毒品罪、犯罪事實六販賣第二級毒品罪6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人認於95年7月1日後所犯為接續犯，尚有未洽，應予更正。被告甲○○於94年間因贓物案件，經本院以94年度易字第19號判決判處有期徒刑3月確定，於94年7月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，除最重本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並與其所犯前揭連續犯部分遞加重之。爰審酌被告甲○○前已於94年間販賣毒品，經本院判處有期徒刑7年8月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且被告甲○○不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命予他人，被告丁○○販賣甲基安非他命與他人，戕害國人健康，被告丁○○並無前科，素行尚稱良好，渠等所為之手段、獲利之程度，犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，並酌以被告甲○○、丁○○雖有販賣海洛因、安非他命之行為，對象不多，金額非鉅，應係下游之販賣者，犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑、同條例第4條第2項之法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，認被告甲○○、丁○○所犯販賣第一、二級毒品罪部分，情狀尚堪憫恕，分別均應依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑，除最重本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均依法先加後減之，而分別量處如主文所示之刑，並各依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。扣案之甲基安非他命毛重0.327公克為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。未扣案之被告甲○○所有供販賣毒品所用之含0000000000號SIM卡之行動電話、扣案之被告丁○○所有供販賣毒品所用之含門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，及如附表一至五所示被告甲○○、丁○○販賣第一、二級毒品之所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均沒收之，被告甲○○所有供販賣毒品所用之含0000000000號SIM卡之行動電話未據扣案，如不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一、二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之吸食器、分裝袋及被告丁○○所有含有門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，被告丁○○於警訊供承吸食器係自己施用甲基安非他命所用、分裝袋為被告甲○○所有。至被告丁○○所有含有門號0000000000號SIM卡之行動電話1具未供作其與乙○○聯絡交易毒品之用，上開扣案物均未有證據證明與本件販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴人認被告甲○○販賣第一級毒品與辛○○40次，惟本院認定為11次，已如前述。惟公訴人認就95年7月1日後所販賣者為接續犯之一罪關係，則就超過11次部分，不另為無罪之諭知。
二、公訴人認被告甲○○販賣第二級毒品與戊○○3次，惟本院認定為2次，已如前述。惟公訴人認就此部分販賣罪為接續犯之一罪關係，則就超過2次部分，不另為無罪之諭知。
三、公訴人認被告丁○○販賣第二級毒品與乙○○20次，惟本院認定為14次，已如前述。惟公訴人認被告丁○○在95年6月30日前所為，為連續犯之裁判上一罪關係，在95年7月1日後所為，為接續犯關係，則本院就95年6月30日前超過8次部分、95年7月1日後超過6次部分，均不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○均明知毒品危害防制條例明定第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命均不得販賣，甲○○竟基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命牟利之犯意，自95年5月間某日起；丁○○自95年5月間某日起以幫甲○○送第一級毒品海洛因與辛○○、送第二級毒品安非他命與己○○、丙○○、戊○○等人，而與甲○○共同基於反覆販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意聯絡，甲○○以0000000000、0000000000號行動電話，作為對外聯絡工具，丁○○以0000000000、0000000000號行動電話，作為對外聯絡工具，由甲○○接聽電話，再由丁○○交付 向渠 等訂購毒品之人多次，販賣毒品之犯罪所得，共71,000元。因認被告甲○○涉嫌販賣第二級毒品與乙○○、被告丁○○涉嫌販賣第二級毒品與己○○、丙○○、戊○○及涉嫌販賣第一級毒品與辛○○。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院76年度台上字第4986號判例意旨自明。
三、公訴人認被告甲○○、丁○○涉犯上開罪嫌，無非以證人己○○、丙○○、戊○○、乙○○之證述、通訊監察譯文及扣案之被告丁○○所有行動電話2具、安非他命、吸食器及分裝袋為證。被告甲○○、丁○○堅決否認上開犯行，辯稱：
未曾販賣與上開各人等語。
四、經查：
（一）證人己○○、丙○○、戊○○偵查及本院審理時，均明確證稱交付甲基安非他命之人為被告甲○○，從未曾指證被告丁○○有何交付甲基安非他命之犯行。
（二）證人乙○○於偵查及本院審理時均明確證稱交付甲基安非他命之人為被告丁○○，從未指證被告甲○○有何交付甲基安非他命之犯行。
（三）證人辛○○固於偵查中證稱被告丁○○有交付海洛因與伊，惟斯時僅指認口卡片，其指認之正確性尚有疑問。於本院審理時亦證稱：不清楚被告丁○○是否確曾送毒品給伊，於審理時在庭見到被告丁○○本人，始知曾見過被告丁○○1次，應該是拿安非他命與伊等語。其前後證述情節不一，亦難以此有瑕疵之證述遽為不利於被告丁○○之認定。
（四）依卷附被告甲○○與被告丁○○之通訊監察譯文觀之，亦無何提及如何共同販賣或運送毒品與辛○○、己○○、丙○○、戊○○、乙○○之紀錄。
（五）至扣案之被告丁○○所有行動電話2具、安非他命、吸食器及分裝袋，亦無從證明被告甲○○與被告丁○○有共同販賣毒品與辛○○、己○○、丙○○、戊○○、乙○○之事實。
（六）綜上所述，本院認依公訴人所舉證據，對被告甲○○是否販賣第二級毒品與乙○○、被告丁○○是否販賣第二級毒品與己○○、丙○○、戊○○及是否販賣第一級毒品與辛○○之犯行，均有合理之可疑。依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，則不得遽為不利被告甲○○、丁○○之認定。此外，復查無證據證明被告甲○○、丁○○涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告甲○○、丁○○犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國98年9月22日
刑事第三庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官謝佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉雲中華民國98年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（證人辛○○部份）：
┌───────┬──┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│次數│交易地點│交易價格│交易方式│││││││├───────┼──┼──────┼────┼─────────┤│95年7月4日│1次│宜蘭縣冬山河│5,000元1│證人辛○○、以0920││││附近之夏威夷│次、│089657號行動電話撥││││公寓外面│1,000元│打被告甲○○所持用│├───────┼──┼──────┤10次│之0000000000號行動││95年7月7日│1次│同上││電話聯絡，再由被告│├───────┼──┼──────┤│甲○○傑交付毒品。││95年7月10日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月12日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月13日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月14日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月15日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月18日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月19日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年7月21日│1次│同上│││├───────┼──┼──────┤│││95年8月4日│1次│同上│││└───────┴──┴──────┴────┴─────────┘附表二（己○○部分）：
┌──┬──┬──┬──────┬────┬─────────┐│編號│交易│次數│交易地點│交易價格│交易方式│││時間│││││├──┼──┼──┼──────┼────┼─────────┤│1│95年│1次│宜蘭縣 羅東高 │2,000元│證人己○○以093245│││5月││中或宜蘭縣冬││3737號行動電話與被│││21日││山鄉親水公園││告甲○○所持用0916│││││等處││045724號行動電話聯│││││││絡購買安非他命，由│├──┼──┼──┼──────┼────┤被告甲○○交付毒品││2│95年│1次│同上│2,000元││││7月│││││││間某│││││││日│││││└──┴──┴──┴──────┴────┴─────────┘附表三（丙○○部分）：
┌─────┬───┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│次數│交易地點│交易價格│聯絡交易方式│││││││├─────┼───┼──────┼────┼─────────┤│95年2月、3│5次（│宜蘭縣羅東鎮│2,000元3│證人丙○○使用0912││月間（起訴│起訴書│、五結鄉等處│次、│548990號電話與被告││書誤植為95│誤植為││3,000元2│甲○○所持用之0916││年7月間及8│3次）││次│045724號行動電話聯││月間某日）││││絡，由被告甲○○交││││││付毒品│└─────┴───┴──────┴────┴─────────┘附表四（戊○○部分）：
┌──┬──┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易價格│聯絡交易方式││時間│││（新台幣││││││）││├──┼──┼──────┼────┼─────────┤│95年│1次│宜蘭縣五結鄉│2,000元│證人戊○○係以電話││7月││某處路旁││0000000000號與被告││6日││││甲○○所持用091604│├──┼──┼──────┼────┤5724號行動電話聯絡││95年│1次│同上│2,000元│，由被告甲○○交付││7月││││毒品││21日│││││││││││││││││└──┴──┴──────┴────┴─────────┘附表五（乙○○部分）：
┌──┬────┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│編號│交易時間│次數│交易地點│交易物品│交易價格│聯絡交易方式│││││││││├──┼────┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│1│95年3月│8次│宜蘭縣羅東博│甲基安非他命│500元3次│證人乙○○係以0963│││間某日起││愛醫院等處││、1,000│013640號行動電話撥│││至95年6││││元5次│打被告丁○○所持用│││月30日止│││││0000000000號行動電│││日│││││話，由被告丁○○交││││││││付毒品│││││││││││││││││││││││││├──┼────┼──┼──────┼──────┼────┤││2│95年7月│6次│同上│甲基安非他命│1,000元││││某日起至││││6次││││95年9月││││││││某日止││││││└──┴────┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘