臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第449號刑事判決

裁判日期：民國105年07月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第449號
105年度上訴字第450號上訴人即被告 翁榮遜 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度審訴字第1986號、105年度審訴字第470號，中華民國10
5年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
104年度毒偵字第3808、5377號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於一○四年十月九日施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。
翁榮遜施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、翁榮遜前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第2046號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院以97年度審毒聲字第1366號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年7月2日停止處分出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第246號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同上法院以102年度審訴字第43
8號判處有期徒刑7月，再經本院以102年度上訴字第1070號、最高法院102年度台上字第5069號判決上訴駁回而確定。詎猶不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠於104年6月20日下午3時許，在高雄市○○區○○街○○巷
○○號住處，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月22日晚間6時20分許，在高雄市○○區○○路與安東街口，因形跡可疑，為警盤查，發現其係毒品調驗人口，經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
㈡於104年10月9日中午某時，在高雄市○○區○○路○○巷○○
號11樓之3居所，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌日（10日）下午2時30分許，在高雄市○○區○○路與中都街口，因形跡可疑，為警臨檢盤查，發現其係列管之應受尿液採驗人口（調驗人口），翁榮遜在有偵查犯罪職權之警員發覺其犯罪前，主動坦承有上開施用海洛因犯行而自首並接受裁判，嗣經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審、本院之準備程序中稱就起訴書所載之證據同意作為證據等語，本院審酌此部分供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明及刑事訴訟法第15
8條之4之反面解釋，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實欄一㈠所載事實，迭據上訴人即被告翁榮遜（下稱被告）被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（見三民第一分局警卷〈下稱警一卷〉第3頁、毒偵字第3808號卷〈下稱偵卷〉第13至14頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：G0164號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（下稱台灣檢驗公司）於104年7月10日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000號）各1紙在卷可稽（見警一卷第6頁、第9頁）；前開事實欄一㈡所載事實，則據被告於原審、本院審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局新興分局前金分駐所尿液送驗編號表（尿液編號：A104
687號）、台灣檢驗公司於104年10月27日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/A0000000號）各1紙存卷可佐（見新興分局警卷〈下稱警二卷〉第16頁、第18頁），足認被告自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，業如事實欄一所載，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，足見其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰甚明；基此，其本案施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2罪）。被告於施用第一級毒品海洛因前持有該海洛因之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以102年度審訴字第438號判處有期徒刑7月，復經本院以102年度上訴字第1070號、最高法院以102年度台上字第5069號判決上訴駁回而確定，於103年11月16日縮刑期滿執行完畢等節，有上開被告前案紀錄表1份可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。若於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院發布通緝後始緝獲歸案，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨可參）。查被告於職司犯罪偵查之警察機關尚未知悉其上開事實欄一㈠所示施用第一級毒品犯行前，於104年6月22日晚間7時58分許為警詢問時，主動向警員陳明自己有如事實欄一㈠所示施用海洛因之行為（見警一卷第3頁），惟其於原審審理中逃匿，經原審於10
5年3月9日發布通緝，至同年月17日始緝獲歸案，有原審105年雄院隆刑君緝字第0193號通緝書及通緝被告歸案證明書各1份存卷可憑（見原審院一卷第61頁、第86頁），揆諸上開說明，被告於原審審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，其如事實欄一㈠所示施用第一級毒品犯行，自不符合刑法所規定自首之要件。
（四）又按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決參照）。矧本案被告犯行查獲經過，係員警 張敏郎 於104年10月10日因執行巡邏勤務過程中發現被告為該分局列管之應受尿液採驗人，現場雖未查獲毒品具體事證，然被告仍同意接受員警採集尿液送驗等情，此經證人即員警張敏郎於本院時證述在卷（本院卷第至31頁）；雖員警張敏郎同時證稱：有聞到被告身上有塑膠味，懷疑有施用海洛因，經按警用電腦查詢發現是毒品調驗人口，才帶回警局等語，惟所謂之塑膠味是否就係施用海洛因所散發之味道已有疑問，顯見員警斯時將被告帶返警局驗尿僅係因被告為毒品列管人口之調驗工作，尚非有何確切根據，已合理懷疑被告有施用毒品情事，而被告嗣配合員警到案接受警詢時，即主動坦承有於104年10月9日中午在新光路朋友家吸食海洛因等情，是被告警詢時向員警坦承本案施用第一級毒品犯行，並接受裁判，此部分應認符合自首之要件，就其本案之施用第一級毒品犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，又其同有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
五、上訴駁回部分（即被告104年6月20日施用第一級毒品部分）
（一）原審審理後，以被告104年6月20日施用第一級毒品部分之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案施用毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應非難，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，兼衡其自稱智識程度為高職畢業、生活狀況，犯後就上開事實欄一㈠所示部分於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，就該部分犯行量處有期徒刑8月，經核原審此部分認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決此部分應予維持。
（二）被告提起上訴，主張原判決此部分量刑過重云云；惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查被告此部分所為施用第一級毒品犯行並無刑法第62條自首之適用，已如前述，另原審該部分之判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，且原審因被告具累犯之加重事由而判處有期徒刑8月，參酌該罪之最輕本刑係6月以上有期徒刑，原審此部分之量刑已屬寬貸，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（即被告104年10月9日施用第一級毒品部分）
（一）原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告就此部分施用第一級毒品海洛因犯行部分合於自首要件，已詳如前述，原審疏未認定，即有未洽。被告以其於104年10月9日遭警臨檢盤查，於警方尚未發現時，已主動向警方表示有施用海洛因之行為並接受裁判，應有自首之適用等語為由提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。
（二）量刑爰審酌被告明知海洛因為列管之第一級毒品，不得非法施用，其前受觀察勒戒、強制戒治等矯治處遇及刑罰科處執行完畢後，仍未能澈底戒除施用毒品之惡習，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，然其施用毒品乃戕害自身之健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度、目前擔任空調包工之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。另因被告所犯前開2罪，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（即104年10月9日施用第一級毒品罪部分），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（即104年6月20日施用第一級毒品罪部分），有刑法第50條第1項但書規定之情形，依法於本判決中不予定其應執行刑，附此併敘。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國105年7月12日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月12日
書記官蔡佳君附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。