裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國105年07月12日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第393號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李秀琴選任辯護人朱立人律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第832號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第19849號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李秀琴明知 洪月珍 （所涉交付賄賂罪經臺灣高雄地方法院以104年度選訴字第15號判決有期徒刑3年6月，嗣經本院以104年度選上訴字第16號判決撤銷原判決，改判無罪在案）於民國103年11月21日17時許，前往被告位於高雄市○○區○○路○段00巷00弄00號之住處，將一裝有現金新臺幣（下同）4000元之信封交給被告，並要求被告及其同戶籍內有投票權之家屬投票給高雄市林園區五福里里長候選人 黃揚文 等情為真實，竟基於偽證之犯意，於104年6月3日9時30分許（起訴書誤載為「9時3分」），在臺灣高雄地方法院刑事第15法庭審理104年度選訴字第15號案件（以下簡稱前案）時，就上開洪月珍有無交付賄賂之案情重要關係事項，供前具結虛偽證稱：「調查局人員一直問的時候，我一緊張，就把對象針對洪月珍，一直錯下去，但她真的完全沒有拿錢給我、跟我接觸，錢是從我家鐵門的縫跟著宣傳單投進去的，我一緊張就把矛頭對著她，我一緊張就一直說錯，直到檢察官訊問的時候，我也是錯為同樣的證述」、「錢從門縫的信箱投遞孔投進來的時候，有黃揚文的競選傳單，也有 李進和 的競選傳單，我誤以為是黃揚文來賄選，所以為錯誤的指證」等語，足以影響國家刑罰權行使之正確性，因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。
二、法院就本案仍應為實體審理：按案件經起訴繫屬法院後，即應依法審判，若檢察官復從實體上予以不起訴處分，該項處分，顯係重大違背法令，應屬無效（司法院釋字第140號解釋理由書意旨參照）。查被告所涉上述偽證罪嫌，先經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第19849號提起公訴（見原審二卷第1至2頁），雖被告所涉同一偽證之犯罪事實，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第28483號為不起訴處分（見原審二卷第19至21頁），然二者間犯罪事實相同，屬同一案件，上開不起訴處分，與起訴之效力相抵觸，應為無效之不起訴處分，法院就被告涉犯偽證之犯罪事實，自仍應予以審理，合先指明。
三、另刑事訴訟法第181條規定證人得拒絕證言者，係以因證人之陳述，致其自己或與其具有特定親屬關係之人，「恐」因其陳述而有受刑事追訴或處罰者，始得拒絕證言。即僅限於該刑事追訴或處罰尚未開始或尚未確定者，始有適用。如其陳述並無受刑事追訴或處罰，或其刑事追訴或處罰已經確定或無因其陳述而被追訴、處罰之危險者，即無該規定適用餘地，自不得拒絕證言。換言之，證人仍應具結並負有據實陳述之義務。至若因其陳述而有受偽證罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理（最高法院101年度台上字第3106號判決意旨參照）。查被告於104年6月3日9時30分許，在原審法院刑事第15法庭，於原審法院審理前案程序中以證人身分作證時，審判長未告知刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，此有原審法院勘驗筆錄1份在卷 可佐 （見原審二卷第36至37頁），惟被告所涉投票受賄罪之犯罪事實，於被告以證人身分作證之時，檢察官早已知悉，並經檢察官為緩起訴處分確定，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度選偵字第182號、第87號、104年度選偵字第23號緩起訴處分書
1份在卷可佐（見影偵一卷第95至96頁），則其已不因嗣後於前案被告洪月珍所涉之賄選案件，以證人身分作證據實陳述，而有被揭露其犯罪事實之危險。因此，縱前案審理時審判長漏未告知其得拒絕證言，要與刑事訴訟法第181條證人恐因陳述致自己或與其具有特定親屬關係之人受刑事追訴或處罰無關，自不得執以作為拒絕證言之理由，此與檢察官緩起訴處分確定是否具有實質之確定力無涉，故被告於前案審理作證時，本不得拒絕證言，而無刑事訴訟法第186條第2項之適用，自仍應負據實陳述之義務，倘有虛偽陳述，仍應論以偽證之罪責。
四、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明，詳如後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
六、公訴意旨認被告李秀琴涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，無非係以被告之供述、原審法院104年度選訴字第15號案件104年6月3日審判筆錄（即被告於前案審判中之證述）、臺灣高雄地方法院檢察署103年度選偵字第87號案件103年11月27日訊問筆錄及勘驗筆錄（即被告於前案偵查中之證述）、原審法院104年度選訴字第15號判決、法務部調查局高雄市調查處103年度選偵字第87號案件103年11月27日調查筆錄（即被告於前案調詢之供述）等為其主要論據。訊據被告李秀琴堅決否認有何偽證之犯行，辯稱：伊在洪月珍所涉賄選案件之審判中所證述洪月珍沒有拿錢給伊，伊是在信箱拿到錢的才是實在的；伊於偵查中供述洪月珍有拿一個裝有4000元的信封袋給伊，並請伊支持黃揚文是不實在的，因為當時緊張講錯了，伊並無偽證等語。經查：
㈠被告李秀琴有於104年6月3日9時30分許，在原審法院刑
事第15法庭，於原審法院審理104年度選訴字第15號洪月珍違反公職人員選舉罷免法一案時，供前具結並證稱：「調查局人員一直問的時候，我一緊張，就把對象針對洪月珍，一直錯下去，但她真的完全沒有拿錢給我、跟我接觸，錢是從我家鐵門的縫跟著宣傳單投進去的，我一緊張就把矛頭對著她，我一緊張就一直說錯，直到檢察官訊問的時候，我也是錯為同樣的證述」、「錢從門縫的信箱投遞孔投進來的時候，有黃揚文的競選傳單，也有李進和的競選傳單，我誤以為是黃揚文來賄選，所以為錯誤的指證」等語，業據被告自承在卷（見原審二卷第15頁、本院卷第23至24頁），並有原審法院104年度選訴字第15號案件104年6月3日審判筆錄、證人具結結文各1份在卷可參（見影院一卷第86頁至99頁、第145頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡按依刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重
要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷（最高法院29年上字第2341號判例、94年度台上字第3292號判決意旨參照）。查被告於104年6月
3日9時30分許，在原審法院刑事第15法庭，於原審法院審理前案時所為之上開證詞中，針對「前案被告洪月珍有無於
103年11月21日17時許，前往被告上開住處，將一裝有現金4000元之信封交給被告」一事，為前案被告洪月珍所涉行賄案件有重要關係之事項，殆無疑義，蓋此事項之有無，足以影響前案被告洪月珍是否成立行賄罪。
㈢查於前案審理中，該案被告洪月珍堅決否認有行賄之犯行，
且檢察官所提出之證據亦無法證明前案被告洪月珍有於103年11月21日17時許，前往被告上開住處，將一裝有現金4000元之信封交給被告，並要求被告及其同戶籍內有投票權之家屬投票給高雄市林園區五福里里長候選人黃揚文一事為真實，茲分述如下：
⒈被告李秀琴為高雄市林園區五福里具投票權之里民，且同一
戶內計有4位有投票權人，而前案被告洪月珍係103年高雄市○0○里○○○○○區○○里里○○○○0○號候選人黃揚文之配偶等情，此為被告於前案調詢中自承在卷（見警卷第41至42頁），核與證人黃揚文於前案調詢之證詞相符（見警卷第2至4頁），並有高雄市選舉委員會103年11月23日高市選一字第00000000000號公告1份附卷可稽（見影院一卷第58至60頁反面），此部分事實，同堪以認定。
2.被告李秀琴於前案調詢中雖證稱：洪月珍於103年11月21日下午5、6點間許，騎機車到我位於高雄市○○區○○里○○路○段○○巷○○弄○○號住處找我，拿給我一個信封袋，信封袋內裝有4000元，至於有沒有黃揚文競選文宣我記不清楚了， 洪女 向我表示，希望我們家人支持她先生黃揚文，另她向我表示，我們夫妻都沒有工作，這個錢就當作里長慰問我們之用，所以我自作主張接受這4000元，我們其他家人均不知此事云云（見影偵一卷第34頁）；於前案偵查中雖證稱：11月21日下午5、6點左右，黃揚文的太太洪月珍騎機車到我的戶籍地，拿一個信封袋裡面裝現金4000元交給我，有跟我說拜託支持黃揚文，我先生 詹明信 這一陣子身體也不好，我們夫妻沒有工作，洪月珍說也算是關心我們云云（見影偵一卷第40頁）；惟其於前案一審審理中翻異前詞，改稱：調查局人員一直問的時候，我一緊張，就把對象針對洪月珍，一直錯下去，但她真的完全沒有拿錢給我、跟我接觸，錢是從我家鐵門的縫跟著宣傳單投進去的，我一緊張就把矛頭對著她，我一緊張就一直說錯，一直錯下去……到檢察官面前，我也是錯為同樣的證述……錢跟宣傳單一起從我家小鐵門的洞口投遞進來，宣傳單有黃揚文的競選傳單，也有李進和的競選傳單，我誤以為是黃揚文來賄選，所以為錯誤的指證云云（見影院一卷第87至89頁、第94頁），可知被告於前案之證述內容前後並不一致。至於其何者陳述為真實，自應有其他補強證據佐證。
3.原審法院於前案審理時當庭勘驗被告李秀琴103年11月27日之偵訊光碟結果：李秀琴站立回答，回答語氣清楚，沒有發抖緊張現象，開庭到一半還可以自由走動到法庭後方拿出4000元的借據要給檢察官看。另就檢察官問的部分，檢察官問黃揚文有無交現金給李秀琴，李秀琴主動回答是洪月珍交給她4000元，看起來檢察官沒有誘導她。最後檢察官問李秀琴是否認罪時，還特別跟李秀琴說沒有一定要認罪，這是妳的自由意志，李秀琴最後還是承認了等情，有原審法院勘驗筆錄1份在卷可參（見影院一卷第100頁）。然本院於前案審理時當庭勘驗被告李秀琴103年11月27日調查局詢問之訊問光碟結果：被告李秀琴起初並未承認有收受賄款，經調查員向其表示「妳先生我們今天碰到一面而已，但我感覺他可能身體…比較不好」、「妳不要承認沒關係，我們等一下出去跟妳兒子、妳女兒、妳先生都帶過來，也是要問一次相同筆錄，而且鬧到公司去不好看啦，對否？」等語後，被告始承認有收受賄款4000元，惟其屢次向調查員表示「如果寫黃揚文可以嗎？」，經調查員表示「妳要想好喔，妳要是跟畫面（指跟監前案被告洪月珍之拍攝畫面）對不起來，會變偽證罪喔！妳又會多卡一條喔！」等語後，被告始改稱「不然寫他老婆（指被告洪月珍）啊！」等情，此有本院勘驗筆錄1份足憑（見影院二卷第144至145頁、第148至150頁）。
可見被告於調詢中確實因調查員以其先生及兒女可能被約談而涉案、其本人因指訴黃揚文可能另涉及偽證罪（按調查中無證人具結之規定，證人無涉及偽證之問題，調查員仍以此恫嚇）之不正方法訊問後，始依調查員之意思陳述，而被告係於承受心理壓力之情況下，於屢次更易口供之後，最後同意依調查員之意思指訴前案被告洪月珍向其行賄4000元，應可認定（按證人即於高雄市調查處詢問被告李秀琴之調查員 歐宏倫 、警員 陳紀威 雖到庭均證述：並無以強暴、脅迫、疲勞訊問、詐欺等不正方法詢問李秀琴云云－見本院卷第51、53頁；然查，證人歐宏倫、陳紀威當時詢問被告李秀琴之情形，包括相互對話內容，對話語氣，應以前揭勘驗筆錄為準，而不宜以有利害關係之證人歐宏倫、陳紀威事後到庭主觀判斷其等並無以不正方法詢問李秀琴之陳述為憑）。準此，被告前開調詢之陳述，尚難認係出於其自由意志下之陳述，自不得採為前案被告洪月珍犯罪之證據。又調查員歐宏倫、警員陳紀威於103年11月27日調查前階段使用不正方法而取得被告之證詞後，同日旋即將被告交由檢察官偵訊，可認上開影響被告意思自由之心理強制狀態，於同日後階段檢察官偵查中尚未消失，被告之意思自由仍未回復，被告後階段於偵查之陳述與其前階段於調詢中受調查員、警員不正訊問之間具有因果關係，應認為調查員、警員不正訊問之效力已延續至同日後階段檢察官偵查中（參之證人歐宏倫於本院審理時復證稱：調詢筆錄結束後，有告訴被告李秀琴因為案件要移送至地檢署複訊，伊有額外提醒李秀琴到檢察官那裡複訊，要老實說，不然會有偽證問題《查被告既以犯罪嫌疑人身份移送檢察官複訊，何來偽證問題。而調查員即證人歐宏倫復以此脅迫不熟諳法律規定之被告，則被告意思自由之心理強制狀態因而受到壓制，應屬當然－見本院卷第51頁反面證人歐宏倫筆錄），故被告同日於後階段偵查中所為不利於前案被告洪月珍之陳述，亦應係出於其非任意性之陳述，不得作為認定前案被告洪月珍犯行之證據（最高法院97年度台上字第3344號判決意旨參照）。又前案被告洪月珍被訴違反公職人員選舉罷免法一案，雖經原審法院以104年度選訴字第15號判決有期徒刑3年6月，惟嗣經本院以104年度選上訴字第16號判決撤銷原判決，改判無罪在案，復有本院104年度選上訴字第16號判決在卷足稽（見影院二卷第211至225頁），則檢察官執原審法院104年度選訴字第15號判決為被告犯罪之證據，自難謂妥適。
4.況縱認被告於前案調詢及檢察官偵查中之不利於前案被告洪月珍之陳述，係出於被告其任意性之陳述，然既無其他補強證據足以補強認定被告此部分陳述係真實非虛，則自難遽予推定檢察官所起訴之被告於前案104年6月3日9時30分許（起訴書誤載為「9時3分」），在原審法院刑事第15法庭審理104年度選訴字第15號案件時所為之前揭證述，確係虛偽證述，而應負偽證罪責無訛。
⒌被告雖提出4000元現金供調查員扣案，有法務部調查局高雄
市調查處扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見影偵四卷第4至7頁）。惟被告於前案調詢中，調查員要求其交出4000元時，陳稱：等一下你送我回去，你到國泰大樓對面這等我，我就去借錢，沒錢啦，我去借錢啦等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（見影院二卷第147頁）。而被告於前案偵查中亦供稱：今天歸還的4000元是另外借來的等語（見影偵一卷第40頁反面）。是以，上開扣案之4000元現金係被告借貸而來之款項，並非當場行賄扣得之賄款，自不得作為認定前案被告洪月珍有行賄被告之佐證。至於被告因涉嫌刑法第143條第1項投票受賄罪，固經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官緩起訴在案，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度選偵字第182號、第87號、104年度選偵字第23號緩起訴處分書1份在卷可佐（見影偵一卷第95至96頁）。然該緩起訴處分係檢察官根據被告自白所為之刑事處分，並非被告之供述證據以外，足以證明前案被告洪月珍行賄犯行之其他證據，不能執為前案被告洪月珍確有行賄被告犯行之積極證據。
⒍另調查員於103年11月1日9時起至同日19時止跟監前案被
告洪月珍結果，發現前案被告洪月珍在其位於高雄市○○區○○街○○號住處、高雄市○○區○○路○○號之黃揚文競選總部附近移動，並數次更換交通工具（機車或汽車），期間曾前往鄰近神壇及友人住處等情，固有高雄市處前鎮站林園區賄選行動蒐證作業報告表1份及蒐證照片10張存卷可參（見影偵二卷第4至12頁）。但查，上開跟監前案被告洪月珍所得之證據資料，並無任何關於前案被告洪月珍於103年11月21日17時許，前往被告上開住處行賄之照片，自不得作為認定前案被告洪月珍犯行之證據。
⒎又調查員於103年11月27日在前案被告洪月珍位於高雄市○
○區○○街○○號之住處，查扣現金1萬5000元（自紫色包包取出）、1萬4000元（自棕色皮夾取出）、名單資料5張、資料1張、信封袋48個、黃揚文宣傳文宣13張、米白色手提袋1個等物，固有法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各2份在卷可參（警卷第59至62頁、影偵四卷第20至23頁）。惟上開扣案物均無法認定與前案被告洪月珍行賄被告之犯行有關，不能採為認定前案被告洪月珍犯行之證據。
⒏職是以觀，公訴意旨所持之證據，均無法證明前案被告洪月
珍確有行賄被告之犯行。易言之，即公訴意旨無法證明前案被告洪月珍有於103年11月21日17時許，前往被告上開住處，將一裝有現金4000元之信封交給被告，並要求被告及其同戶籍內有投票權之家屬投票給高雄市林園區五福里里長候選人黃揚文一事，為真實非虛。則被告於104年6月3日9時30分許，在原審法院刑事第15法庭，於原審法院審理前案時，供前具結並證稱前案被告洪月珍並未與其接觸，亦未交付現金給被告乙情，尚難認定為虛偽，自難認為被告已符合於案情有重要關係之事項為虛偽陳述之要件，而無法以偽證罪相繩。
七、綜上所述，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據【依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度】；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合；檢察官請求上訴意旨：㈠原審認定調查人員所為上開詢問已達到不正訊問程度，尚非無斟酌餘地。㈡原審以調查員不正訊問效力已延續至同日檢察官偵查中，與勘驗結果不相符合。㈢被告所稱取得上開4000元之來源及原因與經驗法則不符等情，查檢察官前開上訴意旨，無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國105年7月12日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年7月12日
書記官戴育婷