裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第381號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第381號上訴人即被告戊○○
（現於臺灣臺南戒治所戒治中）選任辯護人扶助律師 陳文欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1106號中華民國95年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第8420號、94年度偵字第6804號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，第一級毒品海洛因一包（淨重零點零七公克）沒收銷燬，包裝袋一個（重零點一八公克）沒收。0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收持，追徵其價額。販賣毒品所得新台幣九千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，販賣毒品所得新台幣五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年，海洛因一包沒收銷燬，包裝袋一個沒收。行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販毒所得共九千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號家家或佳佳）與乙○○同染毒癮，嗣戊○○知悉乙○○欲戒除海洛因毒癮，乃告知乙○○如欲戒除海洛因毒癮，則必需施用安非他命，而於九十三年三月間之某日在台南市○○街○○○巷○○號之住處無償轉讓第二級毒品安非他命一小包與乙○○。臺南縣警察局永康分局據乙○○之母 張梅玉 檢舉，於九十三年六月四日下午二時許經張梅玉同意搜索乙○○位於臺南縣永康市○○路○○○巷○○○號住處，當場查獲上開安非他命一小包（淨重0、16公克，包裝袋重0、23公克）。
二、戊○○另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡販賣海洛因之工具，於九十四年四月間在其上開精忠街之住處或住處附近以每一小包新台幣（下同）一千元之價格販賣海洛因與丁○○，至少五次，每次一小包，得款五千元。且另自同年四月中旬至五月初在臺南縣市某不詳之電動玩具店販賣海洛因與甲○○至少四次，每次一小包一千元，合計四千元。
三、戊○○又另基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於九十四年四月十三日在臺南市販賣一小包安非他命與丙○○，得款五百元。
四、嗣警局查獲乙○○後即鎖定戊○○，於九十三年七月十六日下午二時許，搜索戊○○臺南市○區○○街○○巷○○號之住處，當場查獲針筒二支。而經通訊監察，經鎖定戊○○毒品交易對象後，於九十四年五月二十五日下午五時二十三分許，在臺南市○○街○○巷○號前，當場拘獲戊○○，並於其身上查獲第一級毒品海洛因一小包（淨重0、07公克，包裝袋重0、18公克），經傳喚丁○○、丙○○、甲○○等人到場詢問，始查悉上情。
五、案經臺南縣警察局永康分局、臺南縣警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
1、按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之
傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，（94年度台上字第629號判決參照）。按證人乙○○及甲○○於審判外在警局陳述固與審判中之陳述不符，惟其二人在警局之陳述，具有較為可信之特別情況且為證明被告犯罪所必要。又證人丙○○於偵查中之供述亦無顯不可信之情況，理由均詳如後述，故渠等在審判外之陳述，均具有證據能力。被告指稱：上開三人在審判外對其不利之供述並無證據能力，並不足採。
2、又本件關於毒品之檢驗及電話通聯譯文表，於本院審判程序
，經朗讀並告以要旨，檢辯雙方及被告於言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌或係專業機構之檢驗，或係警局偵辦犯罪依法聲請監聽所得，均係證明被告犯罪所必需，依其作成時之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均得為證據。
3、再起訴書附表二編號一、三被告販售與丁○○及甲○○係第
一級毒品海洛因，並非安非他命，起訴書附表二謂被告販賣與丁○○及甲○○之毒品係安非他命，應係海洛因之誤，此部分業據檢察官於原審審理時當庭更正（第108、109頁）。
二、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）矢口否認轉讓及販賣毒品之犯行，除對於乙○○、丁○○、甲○○及丙○○分別在警局及偵查中之陳述認無證據能力外，於原審及本院前審辯稱：伊與乙○○有信用卡債務糾紛，乙○○於警訊及偵查中之指證係挾怨報復，與丁○○亦有金錢糾紛，且丁○○曾自行至伊家門口等藥頭，伊與丁○○發生衝突，丁○○所言亦係誣指。伊懷疑丙○○因吸食迷幻藥頭腦不清，所言顛三倒四。再甲○○則未指認販賣毒品者係伊，且伊從未見過甲○○更未販賣海洛因與甲○○。不能以電話譯文旁邊的研判意見作為推論伊有販賣海洛因之依據等語。於本次更審另辯稱：伊未轉讓安非他命與乙○○，當時有一藥頭至其住處，將安非他命置放桌上，因乙○○要安非他命，伊僅代乙○○詢問藥頭是否給乙○○，經藥頭同意，乙○○即自行自桌上拿取一小包。再伊與甲○○並不認識，又如何販毒給甲○○云云。
三、經查：
（一）轉讓安非他命部分證人乙○○於93年6月4日警詢時供稱：「因為戊○○告知我要戒除海洛因毒癮必須吸食安非他命，因此才將安非他命送給我，但我戒除毒癮時均食用中、西藥，因此未施用安非他命就隨手放置我房間內」（永康分局警卷第6、7頁）。於偵查中具結供稱：「他在九十三年三月間在他家有送給我一小包安非他命，就是警方扣案的那包安非他命，我一直沒有使用」。檢察官詢以：「戊○○曾告訴你使用安非他命可以戒掉海洛因」？乙○○答稱：是的（第8420號偵查卷32頁）。警局係因乙○○之母張梅玉於九十三年六月四日下午二時許報案指稱乙○○之房間內有安非他命，請求取締，而在同日下午二時三十分許至乙○○住處，乙○○即主動將安非他命一小包及注射針筒交給警方，隨即於當日下午五時至五時五十分許至警局應訊而為上開供述，此有警局筆錄可憑，並有法務部調查局檢驗結果（第8420號偵查卷100頁）發現含有毒品甲基安非他命成分，淨重0、16公克，包裝袋重0、23公克之安非他命一小包扣案佐證。查乙○○與被告認識約半年左右，彼此之間沒有仇恨及糾紛，已據被告於警局陳述在卷（永康分局警卷第15頁）。被告於警局雖又稱：可能因他（即乙○○）叫我幫他購買毒品遭我拒絕才誣控我。惟此與被告於審理時所辯：與乙○○有信用卡債務糾紛之情節，前後不一。況乙○○與被告之間並無金錢債務糾紛，業據乙○○於原審證述屬實（第112、113頁），是被告所辯：與乙○○有債務糾紛，遭其挾怨誣控云云，要屬子虛。 朱佑生 於原審固證稱：在家中扣到的那包安非他命，我忘了是向哪一個藥頭要的（第116頁）。於本院前審證稱：當時看到藥頭與被告在吸安非他命，聽他們說安非他命可以戒除海洛因，所以就向藥頭要了一點點安非他命（第134頁）。於本次更審另證稱：伊係透過被告向藥頭要安非他命，經藥頭答應後，伊自己從桌上拿取一小包，伊不認識藥頭（95年10月5日筆錄）。其於審理中之供述固與警局及偵查中之陳述不符，惟其於警局與偵查中之陳述則屬一致。乙○○於原審又供稱：伊在警局應訊時藥癮發作（第114頁）於本次更審則改稱：因當時在戒藥，有吃安眠藥（同上筆錄），前後所述不符，而不足憑信。況其於原審亦稱：在製作偵查筆錄時藥癮沒有發作（第114頁），在檢察官面前所言屬實（第115頁）。按依警訊筆錄記載乙○○除主動將安非他命及針筒交給警方外並要求警方將其送觀察勒戒，並無其所稱藥癮發作之情形。且乙○○係於交出安非他命之當日下午即至警局應訊，與被告勾串之機會甚小，虛偽陳述之可能性不高。就偵查及警詢筆錄製作之原因、過程加以觀察，證人乙○○於警詢之陳述係出於其真意，亦無證據顯示有違法取供情事影響信用性之情形，且為證明被告犯罪事實所必要，故乙○○在警詢及偵查中所述，有可信之特別情況，應屬可採。該包安非他命雖係在乙○○處查扣，惟其來源則係被告所轉讓，自無疑義。乙○○於審理中所證，要係迴護被告之詞，不足採信。
（二）販賣海洛因部分按警方於九十四年五月二十五日下午五時二十三分許，在臺南市○○街○○巷○號前，當場拘獲戊○○，並於其身上查獲第一級毒品海洛因一小包（淨重0、07公克，包裝袋重0、18公克），為被告所坦承，且有法務部調查局鑑定通知書可憑（第6804號偵查卷第31頁）被告雖否認販賣海洛因，但查：
1、證人丁○○於檢察官偵查中具結證稱：於今年過年後，約向被告買了三、四個禮拜，有十五次以上，一包一千元，約0.2公克至0.4公克之間，每次都買一包，是打他的手機聯絡，在他家附近或是他家一手交錢一手交毒品（第8420號偵查卷第70頁）。於原審審理時，亦具結證稱：其與被告先以電話聯絡，然後過去找被告，被告就會拿毒品給他，跟被告購買毒品應該有五次以上，且因與被告面對面交易，故能確定係被告，伊在偵查中所言實在（見原審卷第168頁、第170頁）。於本院前審證稱：伊在偵查中所供實在。其在偵查中供稱：向被告購買十五次以上，這十五次包括伊去找 孟祥明 ，孟祥明再去找被告及伊直接去找被告總共加起來有十五次以上。伊自己去找被告購買海洛因有五次，其餘十次都是去找孟祥明，孟祥明都說要去找被告看有沒有毒品。伊向被告購買毒品至少有五次以上。是證人丁○○在偵查中之供述，並無顯不可信之情況。而丁○○先後於偵查、原審及本院前審前後之證述，皆指出其向被告購買毒品之次數為十五次，於審判中供述其中五次係單獨向被告購買，其餘為透過孟祥明設法向被告購買，僅計算方式不同，前後之證詞並無矛盾之處。又被告係使用0000000000號行動電話，為其所是認（本院95年9月21日筆錄）。警方聲請監聽被告之行動電話，於九十四年四月六日及四月十日確曾監聽到丁○○以其父 黃銘海 0000000000號行動電話（丁○○係使用其父之手機，見其在警局供述）撥打被告上開手機，要向被告購買毒品，此有善化分局通訊監察譯文表可憑，而被告於警局並不否認丁○○曾撥打其行動電話與其聯絡（善化分局警卷第4頁），足見被告確有販賣海洛因與丁○○。被告雖辯稱：與丁○○曾發生衝突且有金錢糾紛，惟為丁○○於原審所否認（第171頁）。況二人間如有糾紛，丁○○又何致與其電話聯繫？所辯應屬卸責之詞，而不足採信。查證人丁○○於原審中供述向被告購買次數為五次以上，於本院前審亦為如上供述向被告購買五次，其餘十次係找孟祥明設法購買，且被告於本院前審95年5月3日審理時，亦稱其與丁○○只見面三、五次，故有關被告販售海洛因予丁○○之次數，應採有利於被告之認定，認為五次，每一次一小包一千元。
2、甲○○係自九十四年四月中旬至五月初，以每包一千元之之代價在不詳地點之電動玩具店（應係台南縣、市某電動玩具店），向一綽號「家家」之人購買毒品海洛因四至五次，每次一小包，業據其於警詢中陳述甚詳（善化分局警卷第27頁）。與其於原審到庭接受詰問時證述內容大致相符。甲○○於原審審理時雖否認販賣毒品與伊之人係被告。惟其與被告認識，關於購買毒品海洛因時撥打之行動電話，則明確證稱係「0000000000」（原審卷第133頁、134頁、第135頁），而該電話係被告所使用，已如前述。經警局聲請監聽被告所使用之該電話，於九十四年四月十六日曾監聽到由0000000000手機撥打被告之行動電話，其間發話者要求受話者過來時拿二包過來，受話者則稱：現在沒有，都補出去了。發話者又詢問受話者要等多久？受話者答稱：不然我晚上再補給你，此有通訊監察譯文表可稽。而該電話係甲○○所撥打，業據其在警局證述屬實。其係以電話向被告購買毒品，至為顯然。而甲○○曾自九十四年四月中旬起施用第一級毒品，經本院判刑，且並未曾因供出毒品之來源，而獲減刑，有本院94年上訴字第1067號判決可憑。況甲○○於警詢時，曾就警方提供之六張照片，指認販賣海洛因之人係被告，有甲○○簽名其上之指認照片在卷可稽（警卷第27、28頁）。經當日提供照片給甲○○指認之警員 王輝展 於原審到庭證稱：「利用電腦螢幕列出照片，六張照片都在同一張紙上」、「他也沒說什麼，就直接指認被告，『我是向他買的』」。製作筆錄之員警 陳佑林 證稱：「指認的動作是小隊長拿六張照片給甲○○指認」、「我們拿六張小張照片，他說有一個很像，就是他簽名的那一個，後來我們就另外調一張很像的那個人的大張照片給他指認，他說就是那一個」、「指認時沒有人向甲○○表示佳佳就是編號四那個人」。查警方已提供六張照片供甲○○指認，並無選樣性不足之問題。且甲○○指認時，警方亦無明示或暗示之動作，甲○○即逕行指認係被告。而警方在甲○○初步指認後，更調取大張照片供甲○○確認，甲○○在確認無誤的情形下，才簽名指認。則其在警局之供述及指認，應係本於自由意志所為，具有可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，應可採為認定事實之證據。參酌二人間之電話通聯及甲○○確有施用毒品之情事，足見被告確有販賣毒品與甲○○，其辯稱：
不認識甲○○，尚不可採。至甲○○於原審審理時否認販賣毒品之人即係被告，顯係礙於情面，事後迴護之詞，亦不足採信。
（三）販賣安非他命部分證人丙○○於原審審理時雖陳稱：販賣安非他命與伊之人是否被告，因為好像是，又好像不是，無法確認等語。惟丙○○於偵查中結證：係在台南市以一包五佰元之代價，向一位「蔣姓」男子購買安非他命，更在檢察官提示其於警詢之指認照片時，確認「蔣姓」男子即被告。嗣檢察官命提解被告入庭，被告亦坦承認識丙○○，且稱並無仇恨。丙○○於面對被告時亦證稱：曾向被告購買安非他命。
雖其或因礙於情面，於檢察官詢以：為何被告說沒有時？答稱：我是向被告調借安非他命。惟其又稱：有拿五百元給被告。（第8420號偵查卷第81、82頁）。原審審理時更證稱：在檢察官面前所述均實在。於本院更審時復當庭指認係被告，並稱：其於被查獲之前一日（按依警局筆錄記載，丙○○於九十四年四月十四日被查獲）伊拿五百元給被告，被告在台南市拿安非他命給伊。而丙○○自九十四年四月五日起即開始施用安非他命，於九十四年四月十四日下午經警查獲並查扣安非他命一小包，經原審判刑確定，且並未曾供出毒品來源，而獲減刑，此有原審94年度訴字第699號判決可憑。依上開證據資料相互參證，足認丙○○於偵查中所述，並無顯不可信之情況。而被告確於九十四年四月十三日在台南市販賣安非他命一小包給丙○○，得款五百元，堪以認定。嗣本院更審時，因已事隔一段時間，丙○○迴護被告改稱：僅係拜託被告購買安非他命云云，衡情尚屬人情之常。
四、被告雖舉 江凱倫 為證，證明伊家中常有人聚集合買毒品、施用毒品及藥頭均到被告家中交貨等情（見原審卷第122頁），江凱倫證述情節縱屬實，亦與前開各證人關於被告販賣第一、二級毒品之事實無涉。被告家中縱有多人聚集施用毒品，及交付毒品等情事，尚難據此即謂前開各證人之證述內容均不可採，且其於本院前審審理時亦證稱：不知道被告是否有賣安非他命給丙○○，故江凱倫之證述內容尚難認資為被告有利之認定。
五、按安非他命及海洛因分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第一款所列之第二級及第一級毒品。被告轉讓安非他命與乙○○，係犯該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，難得實情。況一般民眾普遍認知政府查禁毒品之非法交易嚴格且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒嚴查重罰高度風險之理。故販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。關於轉讓之部分，係因被告告知乙○○欲戒除海洛因毒癮必須施用安非他命，而無償贈送乙○○一小包安非他命此部分，固可認為被告係無償轉讓。惟被告染有毒癮，已據被告於警局供述屬實（善化分局警卷第8頁），需金錢來源以供吸毒所需，而其與丁○○、甲○○及丙○○三人非親非故，若非有利可圖，自無甘冒涉犯重罪之危險，而供應毒品予其等三人，其係意圖牟利而販賣，堪以認定。核被告販賣海洛因與丁○○及甲○○，係犯上開條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣安非他命與丙○○，另犯同條第二項之販賣第二級毒品罪。又新刑法於95年7月1日施行，刪除原刑法第五十六條連續犯之規定，故如連續數行為，而犯同一罪名，均在新法施行前，於新法施行後，併合處罰之結果，於被告自屬不利，仍應依新法第二條第一項前段之規定，適用有利於被告之行為時法，即仍依原刑法第五十六條之規定，連續犯之規定處罰。按被告於新刑法施行前販賣第一級毒品與丁○○及甲○○多次，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依原刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪。再販賣毒品罪法定刑嚴峻，立法之目的固在禁絕毒品之氾濫，維護國民之健康。惟如不分情節輕重，概處以同一法定刑，亦非公平。被告販賣第一級毒品與丁○○及甲○○固有九次之多，然其每次得款僅一千元，足見數量極微，與一般大量販賣甚或走私進口販賣之大盤商或中盤商，嚴重危害社會之情節，不可同日而語。而其販賣安非他命與丙○○又僅一次，所得五百元，所涉情節更屬輕微。如一律處以法定最低度刑，均嫌過重，犯罪情節，並非不可憫恕。爰就其所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分，各依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。查販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑者得併科新台幣一千萬元以下罰金。而販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別定有明文。修正前刑法第六十四條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下，十二年以上有期徒刑。第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。新刑法則分別規定：死刑減輕者為無期徒刑。無期徒刑減輕者，為二十年以下，十五年以上有期徒刑。修正後之規定，於被告並非有利，依新刑法第二條第一項前段規定，此部分之酌減，仍適用修正前刑法之規定。再關於宣告多數有期徒刑定其執行刑之數罪併罰案件，依新刑法第五十一條第五款規定不得逾三十年，與修正前刑法同條款不得逾二十年相較，於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，自仍適用修正前刑法之規定。被告所犯上開三罪，犯意不同，構成要件有間，應予併合處罰，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其執行刑。
六、原審予以科刑，固非無見。但查：原判決事實欄記載被告自九十三年三月間至六月間販賣第一級及第二級毒品與丁○○、甲○○及丙○○，詳如附表一及附表二。惟附表一所載販賣海洛因與丁○○之時間則載為九十四年二、三月間。販賣與甲○○部分則記載九十四年四月中旬至五月初。另附表二所載販賣安非他命與丙○○之時間又載為九十四年四月上旬，事實欄與附表事實之記載前後不符。被告轉讓與乙○○之安非他命，嗣經警局查扣。該安非他命已非被告持有或所有，原判決併就此已脫離被告持有之毒品，於被告所犯轉讓罪名下為沒收銷毀之諭知，尚欠允洽（最高法院95年度台上字第4087號判決參照）。原判決理由內對於被告販賣毒品營利，未為具體認定，事實欄亦未為必要之記載，亦有疏略。原判決對於後述不另為無罪諭知之部分，亦認為構成犯罪，且未及比較刑法修正後之適用，並有不當。被告上訴否認犯罪，固無可取。但原判決既非妥適，自應撤銷改判。審酌被告已有竊盜、麻藥、煙毒等多次前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按。多次進出監獄，仍未能警惕，復販賣第一、二級毒品及轉讓第二級毒品，危害他人身心，事後並否認犯行，但其販賣數量不大，得款不多等一切情狀，就其轉讓第二級毒品部分，仍量處有期徒刑捌月，而與原判決相同之刑。就其所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑玖年。查獲之海洛因一小包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。毒品之包裝袋可防毒品裸露、潮濕為包裝毒品販賣所用之物，依該條例第十九條第一項之規定沒收。行動電話一支（0000000000）為被告所有，業經其陳述在卷，為供販毒所用之物，販毒所得共九千元，係犯罪所得之物，均依同條項之規定沒收。行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就被告所犯販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑參年捌月，販毒所得五百元，依上開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並就其所犯上開三罪，依法定其應執行之刑，均詳如主文所示。又扣案注射針筒二支，與被告所涉販賣毒品罪無關，附此敘明。
七、公訴意旨又以：被告自九十三年二月間至六月間，在其住處以每小包一千元之價格販賣海洛因六次與乙○○。且除上開販賣海洛因與丁○○及甲○○有罪之部分外，被告另於九十四年五月間販賣海洛因與丁○○。並於九十四年五月初以後至五月二十五日為止，亦有販賣海洛因與甲○○云云。經查：乙○○自警局、偵查、原審以迄本次更審均證稱：被告僅係幫其購買毒品，前後所述一貫。乙○○既係託被告代為購買毒品，其非被告直接販賣毒品與乙○○甚明，自不成立販賣罪。此部分被告或有可能成立幫助施用毒品罪名，但因與起訴事實並非同一，本院不得併予審判。又參酌丁○○、甲○○之供述及電話監聽記錄，並依罪證有疑，利歸被告原則，本院認僅足以認定被告於上開事實欄所載時、地，販賣海洛因與其二人，公訴意旨所指之其他事實，尚乏明確之證據，足以證明。而上開不足以成立犯罪之部分，依公訴意旨因認與有罪之部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第2
99條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第64條第2項、第65條第2項、第51條第5款、第9款、第59條判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國95年10月19日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。