裁判字號：最高法院95年台上字第7319號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三一九號上訴人甲○○選任辯護人 陳文欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防治條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第八四二０號、九十四年度偵字第六八０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。又連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年；販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，並分別為相關從刑之諭知。及就主刑部分定其應執行刑有期徒刑拾參年。就轉讓第二級毒品部分，係依憑證人 朱佑升 警詢及偵查中之證述（證稱：扣案之安非他命一小包係上訴人送 伊云云 ），查獲之一小包毒品經法務部調查局檢驗結果確含甲基安非他命成分（該局民國九十三年六月二十九日調科壹字第０九三００二五六一三０號檢驗通知書），並有該包毒品扣案可證；就販賣海洛因部分，係依憑證人 黃榮谷 及 王意勝 （均證述向上訴人購買第一級毒品海洛因之經過情形）、警員 王輝展 、 陳佑林 （證陳：王意勝指認上訴人照片之情形）之證言，上訴人分別與黃榮谷、王意勝間之通訊監察譯文，及原審法院九十四年度上訴字第一０六七號刑事判決（認定王意勝施用第一級毒品，因而判處其罪刑，且未因供出毒品來源而獲減刑），九十四年五月二十五日於上訴人身上查獲之一小包毒品經法務部調查局鑑定結果為第一級毒品海洛因（該局九十四年七月十五日調科壹字第二００００五六三四號鑑定通知書）；就販賣第二級毒品部分，係依憑證人 李進漲 之證言（陳稱：係在台南市以一包新台幣（下同）五百元之代價向一位蔣姓男子購買安非他命，並指認上訴人之照片及對上訴人本人為確認），台灣台南地方法院九十四年度訴字第六九九號刑事判決（認定李進漲自九十四年四月五日起施用安非他命至九十四年四月十四日為警查獲，因而判處其罪刑，且未因供出毒品來源而獲減刑）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊與朱佑升、黃榮谷均有糾紛，二人均係挾怨誣指，李進漲因吸食迷幻藥，所言顛三倒四，而王意勝並未指認上訴人係販毒者，伊從未販賣毒品云云，為不足採。亦已依憑卷內資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）朱佑升對上訴人給與扣案之安非他命一節，已於警詢及偵查中指認明確，且有可信之特別情形，可為證據，雖上訴人辯稱：二人有多件糾紛云云，惟前後所辯不一，且據朱佑升於第一審審理中陳稱：並無金錢債務糾紛等語，所辯要屬子虛。至朱佑升另稱：係透過上訴人向藥頭拿安非他命云云，而為有利於上訴人之陳述，亦非可取。（二）黃榮谷自偵查以迄原審中雖分別供陳：向上訴人購買次數為五次以上或十五次云云，然亦 陳明 其中五次係伊單獨向上訴人購買，其餘係找 孟祥明 設法購買；上訴人於原審前審審理時亦承認和黃榮谷只見面三、五次，故有關上訴人販賣海洛因予黃榮谷之次數，應採最有利於上訴人之認定，為五次。（三）依員警王輝展、陳佑林之證述，警方係提供六張照片供王意勝指認，並無選樣性不足之問題，王意勝指認上訴人時，警方對之亦無明示或暗示，則王意勝之指認，係本於自由意志，具有可信之特別情形，且為證明犯罪所必要，可採為證據。（四）李進漲於偵查中已證述係向「蔣姓」男子購買毒品，於檢察官提示其於警詢指認之照片時亦確認係上訴人；於第一審審理中並表明於檢察官訊問時所述均實在；嗣於原審更審時復當庭指認係向上訴人購買安非他命無訛，上訴人於偵查中亦坦承認識李進漲，足見其上開指證不虛。至於李進漲另改稱：係拜託上訴人購買安非他命云云，要屬迴護之詞之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人販賣毒品海洛因予黃榮谷的時間為九十四年四月間，與所引黃榮谷證述之時間為今年過年後，即約為二、三月間不符，有事實、理由矛盾之違法。（二）細查原判決所引用黃榮谷之二通電話譯文，通話內容不惟沒有任何上訴人販賣海洛因予黃榮谷之隻字片語，且通話譯文尚有「我現在沒辦法，我都幫忙人弄的」、「你都不聽我解釋，我說我身上只有五百元，你一看到只有五百元就走」等語，顯示上訴人僅有幫忙他人購買毒品，並未販買毒品予黃榮谷。（三）原判決事實認定上訴人販賣海洛因予黃榮谷「至少五次」，然理由卻載為「五次」，到底係至少五次或確定為五次，尚欠明確，有事實與理由矛盾之違法。（四）王意勝於警詢中對警方提供上訴人之照片，僅供稱：有點像云云，並未明確指認上訴人，於第一審又稱：沒有向上訴人買毒品等語，因此應無證據證明上訴人販賣毒品予王意勝，原判決以違法之指認照片，資為不利於上訴人之證據，顯有證據未予調查之違背法令。（五）朱佑升於原審證稱：伊係透過上訴人向藥頭要安非他命，經藥頭答應後，自己取用等語，因此，並非上訴人轉讓安非他命予朱佑升。（六）李進漲係於九十四年四月十四為警查獲，於偵訊時稱：伊在被查獲前二天第一次施用等語，因此其於九十四年四月上旬並無施用安非他命，又其於第一審亦陳稱：欠上訴人一萬元云云，則上訴人若取得李進漲交付之金錢，應會抵償欠債，不可能販賣安非他命予李進漲，原判決對以上有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，亦屬違背法令等語。惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。查依上訴人與黃榮谷之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，原判決採黃榮谷所陳有向上訴人購買毒品之證詞，並參酌其通訊之內容，認定：上訴人確有販賣毒品予黃榮谷之事實，並無違背證據法則。又原判決綜合調查所得之證據，以黃榮谷所陳購買毒品之次數不一，而為最有利於上訴人之認定，認上訴人販賣海洛因予黃榮谷之次數為五次，已於理由詳予說明，雖判決事實中載稱「至少五次」，語意不夠明確，然此係行文之疏失，尚不影響於判決之結果，上訴意旨執此指摘，顯為不利於己之主張，亦非法之所許。而證人黃榮谷所稱：於今年過年後，向上訴人購買毒品云云（原判決第六頁第八、九行），雖未說明確切之時日，然一般所謂「過年」，大多指農曆春節而言，原判決事實以證人所稱過年後云云，而認係於九十四年四月間，難謂有事實與理由矛盾之違法。（二）刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎。原判決業於理由內說明：王意勝於警詢時，曾就警方提供之六張照片，指認販賣海洛因之人係上訴人，有王意勝簽名其上之指認照片在卷可稽。經當日提供照片給王意勝指認之警員王輝展於原審到庭證稱：「利用電腦螢幕列出照片，六張照片都在同一張紙上」、「他也沒說什麼，就直接指認上訴人，『我是向他買的』」；製作筆錄之員警陳佑林證稱：「指認的動作是小隊長拿六張照片給王意勝指認」、「我們拿六張小張照片，他說有一個很像，就是他簽名的那一個，後來我們就另外調一張很像的那個人的大張照片給他指認，他說就是那一個」、「指認時沒有人向王意勝表示佳佳就是編號四那個人」各等語綦詳。查警方既已提供六張照片供王意勝指認，並無選樣性不足之問題。且王意勝指認時，警方亦無明示或暗示之動作，王意勝即逕行指認係上訴人。況警方在王意勝初步指認後，更調取大張照片供王意勝確認，王意勝在確認無誤的情形下，才簽名指認。則其在警局之供述及指認，應係本於自由意志所為，具有可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，應可採為認定事實之證據，參酌二人間之電話通聯，及王意勝確有施用毒品情事，足見上訴人有販賣毒品予王意勝等情（原判決第七頁倒數第二行至第八頁第十八行）。揆諸前揭說明，原審綜合各項證據調查之結果，所為之上開判斷，核與證據法則並無違背，亦不得任意指摘，而據以提起第三審上訴。（三）原判決認定上訴人販賣安非他命予李進漲之時間為九十四年四月十三日，上訴意旨猶稱：李進漲不可能於九十四年四月上旬向上訴人購買毒品云云，顯非依卷內證據資料而為指摘；至朱佑升雖曾改稱：係透過上訴人向藥頭拿取安非他命云云，然亦經原判決於理由予以指駁。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，或就原審採證認事之職權行使，或就不影響判決本旨之枝節事項，徒憑己見，漫事爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官蔡國在法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月四日
Ｋ