臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國103年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第3號上訴人即被告 楊俊民 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
102年度訴字第968號中華民國102年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第1752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊俊民前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第950號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月20日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3210號為不起訴確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年毒聲字第1213號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1856號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣屏東地方法院以89年易字第1080號分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行刑有期徒刑1年確定。詎猶不知警惕，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於102年8月12日17時許，在其屏東縣○○鎮○○路○○號住處，以將海洛因摻水稀釋後置於注射針筒內，注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再約於3分鐘後，在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤後，吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣經警 於102年8月13日8時許，至屏東縣屏東市○○○路○○○號查緝販毒嫌疑人 陳進富 ，為員警發現楊俊民在其內、及楊俊民雙手手背上留有施打毒品之針孔痕跡，而合理懷疑楊俊民有施用毒品犯嫌，乃對之盤查，經員警徵得楊俊民同意後採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告楊俊民（下稱被告）、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷第27-28頁），本院並依被告聲請傳訊證人 陳昭安 到庭進行交互詰問；爰審酌上開證據，就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─㈠上開事實，業據被告於警詢、原審、本院均坦承不諱（見警
卷第5頁，原審卷第24頁反面、27頁反面、28頁反面-29頁，本院卷第26、49頁反面）；且被告經警採尿經送鑑定結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，並有正修大學超微量研究科技中心102年8月29日原始編號：B00000000號尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局刑事大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：B00000000）在卷可稽（見警卷第12-14頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年
後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於88年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月20日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3210號為不起訴確定；復已於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之89年因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治，及經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑8月、6月，並定應執行刑為有期徒刑
1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院第37-43頁）。是被告再犯本件施用第一、二級毒品犯行，雖距離上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾
5年，惟依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應依法論科。
㈢論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有海洛因、甲基安非他命復進而施用，其持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈣上訴駁回之理由：
⑴原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條、第50條第1項第1款、第41條第1項前段規定；並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及追訴處罰，仍不知戒除毒癮，復再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，然衡諸毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，世界各國之醫療經驗及醫學界共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，致其再犯率均偏高，因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，且現行實務對於施用毒品者每次施用毒品犯行，均採一罪一罰，當足制裁被告各次施用毒品之犯行，復念及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，暨其之犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，並依刑法第50條之規定，就被告所犯施用第二級毒品得易科罰金之罪，與施用第一級毒品不得易科罰金之罪，依刑法第50條第
1項第1款規定，不予定其應執行刑，並就得易科罰金之罪（即施用第二級毒品罪部分），諭知易科罰金之折算標準；復說明檢察官就被告本件施用第一、二級毒品具體求處有期徒刑1年6月，固非無見，惟斟酌上開事項，認公訴人前開所求刑度稍嫌過重，及被告所供施用本案毒品所用之注射針筒及玻璃球並未扣案，復據被告供承非為其所有之物，依法自無從宣告沒收。
⑵經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告則以「本件係自首犯罪，原審量刑過重」為由，提起上訴。惟：
①按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號）。經查，證人即承辦本件之屏東縣政府警察局東港分局大鵬灣派出所員警陳昭安於本院證稱：「當時我們是持搜索票要進去查另一個違反毒品防制條例販賣毒品案件嫌疑犯陳進富，我們在外面敲門很久，裡面的人都不開門，裡面的人跟我們說我們要查的那個人不在，等了1個多小時才開門讓我們進去；開門進去後，裡面3個人（即本件被告及另2人）神情很緊張，而且我們看他們3人雙手背上均有明顯的注射針孔的痕跡，懷疑他們三人吸毒，所以當場就詢問他們有無施用毒品，他們當場就坦承，並同意我們採尿，我們就帶回採尿」等語（見本院卷第47-48頁），且被告亦於本院自承：「我被查緝當時，手背上有注射痕跡」等語（見本院卷第48頁反面）。是本院審酌證人陳昭安係因查察販賣毒品案件而在現場發現被告，就被告身處地點，已可合理懷疑在場之人可能與毒品有涉，復又自被告手背上發現有可能因施用毒品而留下之注射痕跡，自已進一步可合理懷疑被告有施用毒品犯嫌，是被告於員警發現上開事證並詢問後，始自承有施用毒品行為，自非屬自首，當無自首減輕其刑規定之適用。
②又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。本件施用第一、二級毒品罪法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑、「3年以下有期徒刑」，原審已審酌被告上開犯罪情狀，分別量處有期徒刑1年、6月，均僅量處略高於最低法定刑之刑，尚未及中度之刑，原審量刑自無偏執一端，致明顯失出失入情形。
⑶是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月11日
書記官林佳蓉附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑