臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第87號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院103年上訴字第87號刑事判決

裁判日期：民國103年03月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第87號上訴人即被告 潘俊安 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第489號中華民國102年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30421號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘俊安犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、潘俊安前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以87年度上訴字第2273號判決判處有期徒刑6年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定，又因違反毒品危害防制條例經原審法院以87年度訴緝字第143號判決判處有期徒刑5月確定（嗣經裁定減刑為2月又15日），該2罪經與前案殘刑（4年7月）合併執行，於95年12月12日縮短刑期假釋出監，於99年12月5日保護管束期滿視為執行完畢，緣 林森捷 （已歿，由原審法院為不受理判決）欲向潘俊安請教有關槍械拆解事宜，乃於民國101年10月29日某時，持可發射子彈具殺傷力之槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈17顆（下稱前開槍彈，子彈經鑑定均試射完畢）前往潘俊安所管領使用、位於高雄市○○區○○路與壽山巷旁之果園（下稱前開果園）工寮，潘俊安明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有、藏放，乃基於受託代為寄藏之意思，同意林森捷暫將該槍枝、子彈放於其果園工寮內而收受保管，嗣潘俊安並將前開槍彈攜至前開果園旁山坡上某坑洞內藏放。嗣於101年10月31日17時30分許，經警前往前開果園實施搜索並扣得前開槍彈，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。但若謂此偵查中共犯被告未經具結之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院102年9月3日第13次刑事庭會議決議意旨參照），本件證人即經檢察官指為本案共犯之原審同案被告林森捷於檢察官偵查中所為之陳述未經具結，惟被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。原審被告林森捷於原審審判中之102年6月1日死亡乙情，有其個人基本資料查詢結果在卷可憑，然查其前以被告身分於偵查中接受訊問時，訊問過程未有何違法或不當訊問情形，其陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，且為證明本案待證事實之必要，依前揭規定，共犯偵查中未經具結之證述，有證據能力。又關於林森捷之警詢筆錄而言，其於警詢係案發後隨即接受員警詢問而為陳述，距離案發時間較近，記憶自較為清晰，復查無員警對其有何不法取供之情形，亦堪認具有可信之特別情況，且為證明本案待證事實之必要，是其警詢陳述，亦有證據能力。
二、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第
206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）為臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，卷附刑警局101年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書係該局執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依同法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項為傳聞法則之例外，自得作為證據。至卷附刑警局102年8月23日刑鑑字第0000000000號函則係該局依本院囑託鑑定所提出之鑑定意見，依上說明亦有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告、辯護人於本院就證據能力均表示同意作為證據，本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本案認定事實之基礎，有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且檢察官、被告、辯護人於本院審理中均未表示爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體事項:
一、訊據上訴人即被告潘俊安（下稱被告）固坦承前開果園平日由其負責管理，及林森捷於101年10月29日持前開槍彈至前開果園等節；惟否認有何持有、寄藏前開槍彈犯行，於原審時辯稱：伊曾對林森捷表示不可將前開槍彈放在前開果園內，亦不知林森捷事後將前開槍彈放置在何處，員警查獲前開槍彈藏放位置係在前開果園旁山坡上，非屬前開果園範圍 云云 。於本院則改辯稱:伊是出於幫助的犯意。槍是伊拿去放在果園旁山坡就是警察查到的地方，是林森捷拿來叫伊拿去放的。辯護人則稱:槍枝係林森捷所有，林森捷之前已承認，被告並無移轉占有之意，是幫助林森捷而持有，並幫林森捷拿槍放在查獲槍枝的地點，查獲地點坑洞是林森捷、 黃川儼 共同開挖，藏槍地點林森捷知情，被告只是受託拿去藏放等語，為被告置辯。
二、經查：
（一）前開果園平日係由被告負責管理，且林森捷於101年10月29日某時曾持前開槍彈至前開果園要求被告幫忙拆解，嗣於101年10月31日17時30分許，為警在前開果園旁山坡上查獲前開槍彈等情，業據證人即原審被告林森捷於警詢、偵查中；證人即承辦員警 蔣曜同 於原審中證述明確（林森捷部分見警卷第15至16頁及偵卷第22頁反面；蔣曜同部分見原審卷第70頁），並有扣案前開槍、彈可佐，復據被告坦認上情不諱，此部分之事實，堪予採信。前開槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，及前開子彈17顆經實際試射均可擊發，均認具有殺傷力一節，有刑警局101年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及102年8月23日刑鑑字第0000000000號函（各見偵卷第42頁及原審卷第51頁）在卷可按。又證人林森捷於警詢供陳:曾於101年9月間持前開槍枝試射5發子彈等情，核與被告警詢自承「我看過林森捷試射過該槍枝，在我果園附近山區，我帶同林森捷前往1次，共射擊5發」之情形相符（見警卷第7及16頁），足見被告與林森捷均明知前開槍彈具有殺傷力一情無訛。
（二）次查，證人林森捷於警詢、偵查時均已供稱:「手槍子彈是我所有，（問:你所持有之槍械子彈為何會藏放於潘俊安之果園內?）我因為不會分解槍枝，所以於本（101）年10月29日中午14時左右將槍枝拿到潘俊安的果園內請他教我分解，他就叫我先將槍枝及子彈放在那裡。（問:警方查獲你所有之槍枝子彈時，為何會藏放於果園旁山坡處?）我不知道，我只知道潘俊安跟我說要拿去藏放，因為他跟我說放他那裡就好，所以我就放他那裡了。」（警卷第16頁；「槍枝會放在工寮內，因為我不會拆解。所以我請 潘仔 《即被告》教我拆解，在被搜索的前兩天我拿去放在潘仔工寮內。」等節（偵卷第22頁），前後供述因為要向被告請教槍枝如何分解，而將前開槍械放於被告果園工寮內之情節，尚屬一致；核與被告於警詢時亦坦稱:「林森捷所持有之槍械及子彈會藏放於我所有之果園內，因為林森捷不會分解槍枝，所以請我教他分解於本（101）年10月29日中午左右將槍枝拿到我的果園內，請我教他分解，並手槍及子彈放在1個布製米色袋子內，當時我算過子彈約有22顆。」等語（警卷第6頁），及於偵查中所供稱:「被搜索到的槍枝子彈為林森捷所有，因為他前兩天去找我，跟我說他不會拆解，請我教他。後來他就說放在工寮就好。槍枝與子彈放在我的工寮2天。我要讓林森捷寄放槍枝，因為他是我朋友，他那樣跟我說。」等情節（偵卷第20頁）；有關林森捷因向被告請教槍枝分解之原因而將上開槍械暫放於被告果園工寮內，2人關於林森捷何以持前開槍械前往被告之果園工寮、並放置於果園工寮之原因、時間、過程等，供述均相吻合，足認證人林森捷確有於前開果園工寮處將其持有之前開槍枝、子彈寄託於被告，而被告亦有受寄之意思，並因而於前開果園工寮處持有前開槍枝子彈，應可認定。被告既基於受託寄藏槍枝子彈之意思而取得對該槍枝子彈之占有，其寄藏行為已然完成，不論事後將該槍枝子彈放置於果園工寮內或移至其他更隱密處，均無礙被告有受託寄藏槍枝子彈而持有之犯行。被告雖於原審另辯稱:「我叫林森捷不要放在工寮，我說我顧的那片山很大，『你自己去放』，不用叫我，講完我就走了，林森捷有沒有放我真的不知道。山坡上土地不是我的，而且還是我帶警察過去的。」云云（原審審訴卷第69頁），否認受寄藏放前開槍械；惟於本院中又改稱:「伊是出於幫助之意，『槍是伊拿去放在果園旁山坡』就是警察查到的地方的」云云（本院卷第27頁），又坦承有受寄而將槍拿去藏放在警察所查獲之果園旁山坡處所，被告關於此部分之供述不僅前後反覆，更與其於警詢、偵查中之尚屬一致之供述不符；被告於原審否認係其親自藏放於查獲地點，亦核與林森捷前開所述之情互核不一，惟倘如被告於原審所述前開槍械係林森捷自行找尋適合之山坡放置，則何以警方前來搜索時，被告竟能指出藏放地點並帶警查獲？是其於原審所辯稱:其起先叫林森捷不要放在工寮，你自己去放，不用叫我等節，應屬卸責之詞；至於證人黃川儼於本院證稱:我跟林森捷曾一同到被告所管理位於大社區壽山巷的果園。曾經看過林森捷拿圓撬往山上走，不知道他做什麼，那裡離果園不遠，我問過他拿圓撬做什麼，他說挖樹等語（本院卷第44頁），不僅無從認定藏放前開槍械之處係林森捷所挖掘，更遑論係林森捷挖掘坑洞後自行藏入前開槍械，證人黃川儼該部分之證詞不足為被告有利之認定認定。被告於本院又辯稱:是基於幫助之犯意云云，惟其已供承有將槍拿去放在警察所查獲之果園旁山坡上等節，已坦承有為他人而藏放槍械，已屬寄藏槍械之正犯行為，所辯出於幫助犯意云云，仍不足信。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有槍枝子彈罪之成立，所謂「持有」係指在法律上或事實上居於可得支配之狀態而言，查原審同案被告林森捷前於警詢、偵查中均證述伊於101年10月29日持前開槍彈至前開果園欲委請被告協助拆解，被告表示先將前開槍彈放在該址內，伊遂將前開槍彈放在該址等情綦詳（見警卷第16至17頁、偵卷第22頁），被告持有扣案槍、彈等物之原因，係受林森捷之託代為保管放置，被告事後亦將前開槍彈移至於查獲地點藏放一事，亦經本院調查如前所述。另參以前開果園四周有人造圍籬及山坡竹林為阻絕，一般人無法任意進入，前開槍彈藏放位置與前開果園走道距離約8公尺，自前開果園工寮處目視可及前開槍彈藏放位置等情，有原審102年10月18日現場勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第104及106至114頁），且經承辦警員即證人蔣曜同於原審證述：
查獲當日因前開果園左側走道有一特別明顯突兀處，像是以東西蓋住，便請被告偕同前往察看，經掀開該處覆蓋之塑膠板與塑膠布便發現前開槍彈等語綦詳（見原審卷第70、74頁），且因前開果園有上揭阻隔設施，並非一般人得以任意進入，又前開槍彈藏放位置雖非在前開果園栽種範圍，而係在果園走道旁山坡上，惟該藏放位置距果園走道僅8公尺，距離甚短，且自工寮及果園走道均可看見該藏放位置，又前開果園平日由被告負責管理，故前開槍彈雖藏放於果園走道旁山坡上，然顯未脫離被告客觀上可得管領支配之範圍。證人黃川儼於本院證稱:我跟林森捷曾一同到被告所管理位於大社區壽山巷的果園。林森捷常常去，有時候他每天會去，有時候隔幾天會去，在那裡休息等語（本院卷第44頁），被告於本院亦稱:林森捷每天都在那裡超過10幾小時一節（本院卷第45頁），縱林森捷經常於前開果園逗留、休息，但並無居住於該果園工寮內之事實，此為被告所不否認，自難認證人林森捷對已交付予被告之前開槍彈仍有實行占有、管領之行為，其交付前開槍械給被告自行放置時，應係將對前開槍械之支配力移轉予被告，自非與被告尚共同持有前開槍械。又被告於收受保管林森捷交付之槍彈時，其寄藏槍彈犯罪已然成立，並非嗣後藏匿於果園旁山坡上之行為完成時，其犯罪始告成立，附此敘明。綜上所述，被告受託並藏放前開槍械之行為，屬寄藏槍、彈行為，本件事證明確，被告所辯均不足採，其前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項非法寄藏子彈罪。公訴人起訴認被告係非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，容有未洽，惟持有與寄藏併列槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之處罰規定，自不生變更起訴法條之問題。次以，槍砲彈藥刀械管制條例對持有與寄藏分別為處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，然其持有係受寄之當然結果，不另論罪。被告以一行為寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏改造手槍罪論處。另被告前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以87年度上訴字第2273號判決判處有期徒刑6年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定，又因違反毒品危害防制條例經原審法院以87年度訴緝字第143號判決判處有期徒刑5月確定（嗣經裁定減刑為2月又15日），該2罪經與前案殘刑（4年7月）合併執行，於95年12月12日縮短刑期假釋出監，於99年12月5日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本罪，應論以累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告犯行明確，因而為論科，固非無見，惟查，被告收受保管前開槍彈，其行為屬於寄藏槍械，原審認係與林森捷共同持有，犯意與事實之認定，均有未洽，被告上訴意旨主張係出於幫助之犯意云云，雖無理由，然原判決既有可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告恣意受託藏放可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，欠缺守法觀念，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在危險與不安，所為實不值取，且犯後迄今仍未悔悟，兼衡被告之前科素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告寄藏槍枝子彈之期間、數量，及未用以實施其他犯罪暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準，以示儆懲。扣案前開槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）鑑定結果具有殺傷力而屬違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案前開子彈17顆俱因送驗後業經試射擊發而非屬違禁物，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月11日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。