裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1247號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告賴勝宏被告邱俊溢上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 被告 李明遠 選任辯護人 朱立人 律師（法扶）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第1060號中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第7856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告邱俊溢因與告訴人 林庭榛 有細故，由被告邱俊溢邀集被告賴勝宏、李明遠與真實姓名年籍不詳綽號「 世平 」、「小秘雕」之成年男子，基於殺人之犯意聯絡，於100年7月13日晚上11時至12時許間之某時許，由被告李明遠撥打電話給告訴人 林庭臻 ，藉故邀約告訴人前往位於屏東縣屏東市○○路○○○○○號「茶風暴茶飲店」前見面，並由被告賴勝宏、邱俊溢與綽號「世平」、「小秘雕」攜帶木棍4支與不具殺傷力之空氣手槍1支守候在上開茶飲店前，俟告訴人於翌日凌晨0時10分許到上開茶飲店前，隨即由被告賴勝宏持上開未具殺傷力之空氣槍朝告訴人的左臉頰及膝蓋各射擊1槍，被告邱俊溢則持上開木棍毆打告訴人背部及頭部，致告訴人受有頭部撕裂傷4公分、下頷撕裂傷5公分、背挫傷、左上臂、腹壁、左膝多處鈍挫傷、右上正門牙、側門牙、第一大臼齒及右下正中門牙、側門牙、犬齒牙冠斷裂等傷害。其後被告賴勝宏、邱俊溢、綽號「世平」及「小秘雕」之成年男子，於100年7月14日凌晨某時許，將告訴人強押上車並載往屏東縣鹽埔鄉某處堤防旁後（妨害自由部分業據原審判決有罪確定），將告訴人趕下車，承前之殺人犯意聯絡，由被告賴勝宏等4人 分持渠 等所攜帶之空氣槍及木棍毆打告訴人之頭部、背部、四肢，致林庭臻受有頭部撕裂傷4公分、下頷撕裂傷5公分、背挫傷、左上臂、腹壁、左膝多處鈍挫傷、右上正門牙、側門牙、第一大臼齒及右下正中門牙、側門牙、犬齒牙冠斷裂等傷害。因認被告賴勝宏、邱俊溢及李明遠共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨可資參照）；次按普通傷害罪，以行為人主觀上對被害人之身體或健康，施以普通傷害之故意，包括對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生之確定故意，與對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意之不確定故意二種情形在內（最高法院84年度臺上字第828號判決意旨參照）。而殺人未遂罪之成立，則以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人未遂罪論擬，至被害人受傷處所是否致命部位、傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害之絕對標準，最高法院分別著有47年臺上字第1364號、48年臺上字第33號、19年上字第718號判例意旨可資參照。準此，欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係等，加以綜合研判（最高法院98年度臺上字第2193號判決意旨可參）。再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；再告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段、第303條第3款分別定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，倘法院認被告無殺人故意，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決，有最高法院47年臺非字第41號判例意旨參照。
三、證據能力部分：
⑴、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。證人即告訴人林庭榛於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告邱俊溢、李明遠、辯護人均不同意作為證據，上揭證人林庭榛警詢之陳述與原審審理時之陳述大致相符，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，無例外取得證據能力之必要。
⑵、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部分外，被告邱俊溢、李明遠與其等辯護人均未爭執，被告3人與其辯護人至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
⑶、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
四、公訴意旨認被告賴勝宏、邱俊溢及李明遠共同涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告賴勝宏之供述、被告邱俊溢之供述、被告李明遠之供述、證人即告訴人林庭榛之證述、證人 林哲劦 於警詢之證述、林庭臻之屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、員警 林和憲 之偵查報告、內政部警政署刑事警察局100年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、查扣槍枝及現場採證照片為其論據。訊據被告賴勝宏、邱俊溢固坦承有於上開時間、地點毆打告訴人；被告李明遠則坦承有打電話叫告訴人來「茶風暴茶飲店」等事實，惟均堅決否認有何殺人未遂犯行，被告賴勝宏、邱俊溢辯稱：只是要教訓告訴人，沒有要殺告訴人的意思；被告李明遠則以：伊只有打電話，沒有毆打告訴人，也沒有要殺告訴人的意思等語。
五、經查：
⑴、被告邱俊溢因與告訴人林庭榛有細故，被告邱俊溢遂於100
年7月13日下午11時前之某時許，邀集被告賴勝宏、李明遠與真實姓名年籍均不詳綽號分別為「世平」、「小秘雕」（又稱龍仔）及「 清仔 」之成年男子，一同前往位於屏東縣屏東市○○路○○○○○號之「茶風暴茶飲店」會合，並推由被告李明遠於同日晚上11時至12時間之某時許，撥打電話給告訴人，藉故邀約告訴人前往上開「茶風暴茶飲店」前見面，並由被告賴勝宏、邱俊溢與綽號「世平」、「小秘雕」及「清仔」等人攜帶被告邱俊溢所有之木棍2支、鋁質球棒2支及被告賴勝宏所有之不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）守候在上開茶飲店前，俟告訴人於翌日凌晨0時10分許，抵達上開茶飲店前，被告賴勝宏即持其所有之上開不具殺傷力之空氣槍朝告訴人的左臉頰及膝蓋各射擊1槍，被告邱俊溢則持其所有之鋁質球棒1支毆打告訴人背部及頭部；被告賴勝宏、邱俊溢、綽號「清仔」及「小秘雕」之成年男子等4人，復於100年7月14日凌晨0時10分至1時間之某時許，在屏東縣鹽埔鄉某處堤防旁，分持渠等所攜帶之上開木棍2支、鋁質球棒2支及不具殺傷力之空氣槍1支毆打告訴人之頭部、背部、四肢，致告訴人受有起訴書所載傷害；嗣為警持原審法院核發之搜索票，在被告賴勝宏位於屏東縣屏東市○○里○○街○○號4樓之3住處扣得其所有之不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）與非其所有之不具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）等事實，業據被告賴勝宏、邱俊溢於原審審理時坦承在卷（見原審卷第215頁），復據證人即告訴人林庭榛於偵查、原審審理時證述明確（見偵卷第90至92頁；原審卷第182至192頁反面）與證人林哲劦於原審審理時證述在卷（見原審卷第192頁反面至197頁），並有原審法院100年聲搜字630號搜索票影本、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人之屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書及採證照片等存卷供參（見警卷第25至27頁、第35頁、第41頁），且有空氣槍2支扣案可佐；又上開扣案之空氣槍2支經送往內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局100年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第39至40頁），此部分之事實，應堪認定。
⑵、告訴人林庭榛固於偵查中指稱：「賴勝宏說要給我死。」等
語（見偵卷第91頁），惟於原審審理時證述：「在茶風暴茶飲店被打前與被打的過程中都沒有講話，李明遠當時在對面的超商騎樓；帶伊到堤防後，賴勝宏拿玩具槍打伊，其他人拿木棍打伊，有人一直打頭，邱俊溢看伊的頭流血，後來伊朋友傳訊息到邱俊溢或伊的手機，事後伊看到訊息內容是叫邱俊溢等人教訓一下，意思是警告伊一下就好，邱俊溢就叫其他人不要打伊頭，」等語（見原審卷第185頁反面），足見被告賴勝宏、邱俊溢2人於上開茶飲店前及鹽埔鄉某堤防處雖有毆打告訴人之行為，惟被告邱俊溢於接收前揭簡訊後，即告知其他人不要打告訴人頭部，避開頭部要害部位，核與被告賴勝宏等人所辯：只是教訓告訴人，並無置告訴人於死地之意思等語，尚未相悖。又被告賴勝宏縱曾有口出狂言對被害人喊要給你死之語，惟觀告訴人遭毆打之過程，被告等人均無出現任何企圖令被害人於死之動作而足資證明被告等人確有致被害人於死地之意圖，是該言語應係單純之嗆聲、氣話而已。再觀諸告訴人遭毆打後於100年7月14日凌晨1時38分前往屏東基督教醫院就診之傷勢為頭部撕裂傷4公分、下頷撕裂傷5公分、背挫傷、左上臂、腹壁、左膝多處鈍挫傷、右上正門牙、側門牙、第一大臼齒及右下正中門牙、側門牙、犬齒牙冠斷裂等傷害，有該院診斷證明書存卷足憑（見警卷第35頁），惟經原審函詢上開醫院，依告訴人到院時所受傷勢以觀，有無生命危險乙情，嗣由該院以102年3月29日（102）屏基醫急字第00000000號函覆略為：根據病歷記載病患林庭榛為顏面撕裂傷、身體多處挫傷、牙齒斷裂，就醫時生命徵象穩定，應暫無生命危險等節（見原審卷第10
7頁），足認告訴人所受傷勢固有多處，然均不致於危及其生命。此外，被告賴勝宏等人持木棍、鋁質球棒及不具殺傷力之空氣槍毆打告訴人，手段固為粗暴，惟被告賴勝宏等人所持用之空氣槍不具殺傷力乙情，業據前述，若被告賴勝宏等人果有殺害告訴人之意，理應使用具殺傷力之槍枝作為工具，而非使用不具殺傷力之槍枝，是依被告賴勝宏等人下手之過程、告訴人所受傷勢程度及所持用之兇器等情觀之，亦不足認有使告訴人喪失生命之犯意。綜上各節以觀，堪認被告賴勝宏等人意在傷害、教訓告訴人，尚無藉此殺害告訴人之犯意存在，被告賴勝宏、邱俊溢及李明遠等人上開毆打告訴人之行為，應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告賴勝宏、邱俊溢及李明遠3人係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，並經法院於審理時告知法條，本院自仍應予審理。
六、末查告訴人林庭榛告訴被告賴勝宏、邱俊溢、李明遠3人所犯共同毆打其成傷案件，既係涉犯刑法第277條第1項傷害罪，業如前述，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人林庭榛於原審辯論終結前已與被告賴勝宏、李明遠達成調解，並具狀撤回告訴，有原審102年4月23日調解筆錄與聲請准予撤回告訴事狀附卷可憑（見原審卷第120至121頁），揆諸前揭告訴及撤回告訴不可分之原則，對被告邱俊溢亦生撤回告訴之效力，是原審法院就被告賴勝宏、邱俊溢及李明遠被訴殺人未遂部分，均應諭知不受理之判決。
七、原審關於被告3人被訴殺人未遂部分，以被告3人並無殺人犯意，僅具傷害犯意，告訴人又已撤回其告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知公訴不受理判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍稱:告訴人林庭榛自始皆證稱被告賴勝宏持空氣槍對其近距離頭部開槍，其他被告則對告訴人以球棒毆打其頭部；證人林哲劦亦證稱有看見被告等人拿槍打告訴人；參以被告賴勝宏亦坦承有拿空氣槍打告訴人，該空氣槍係事後經送驗始知未具殺傷力，不能以事後所知悉之事來論斷，且亦屬不能犯之範疇；診斷證明書已有載明告訴人頭部受傷，被告賴勝宏亦有持槍朝告訴人臉部射擊，被告3人應有殺人犯意，原判決認被告3人主觀上無殺人故意，尚堪研求等語；惟查，前述空氣槍既係被告賴勝宏所有，衡情應有把玩或試射過，該槍枝之威力或殺傷力如何，不能謂被告賴勝宏自始無所知悉，檢察官主張被告賴勝宏係事後經槍枝鑑定後始知該空氣槍不具殺傷力，應屬臆測。又該空氣槍係裝填鋼珠為發射物，此據被告賴勝宏於警詢陳述在卷（警卷第5頁），惟據告訴人之診斷證明書所載，其傷勢多為鈍挫傷、撕裂傷，並無瘀青或任何射入告訴人身體皮下之傷勢，足認被告縱有使用空氣槍擊發鋼珠，目的或僅係製造聲響，產生嚇阻效果，如被告確存有以具殺傷力之空氣槍射擊告訴人之意，則以鋼珠彈射擊人體，傷勢恐將更為嚴重，惟告訴人所受之傷既為鈍挫傷、撕裂傷，應係棍棒毆打而來，而依據屏東基督教醫院覆函原審說明告訴人所受傷害固有多處，然均不致於危及生命等情，被告3人辯稱:只是要教訓告訴人，沒有要殺告訴人的意思，即非不能採信。檢察官上訴意旨，徒就已經原審詳予論斷之證據資料，再為爭執其證明力，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。至於被告賴勝宏、李明遠及邱俊溢與告訴人於原審法院各成立民事調解（原審卷第120、244頁），該被告3人各與告訴人所成立之調解，係依民事訴訟法成立之調解，依強制執行法第4條第1項第3款規定，即屬得聲請強制執行之執行名義，若債務人即被告3人有未依調解內容履行之情形，債權人即告訴人自得執該調解筆錄為執行名義，向法院聲請對被告之財產為強制執行，併此說明。
八、原判決關於被告賴勝宏、邱俊溢共犯妨害自由部分已據原審判決有罪，未據兩造上訴而確定，本院不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月11日
書記官黎珍