裁判字號：最高法院109年台上字第5362號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5362號上訴人即被告 蔡秉璇 選任辯護人 洪士傑 律師上訴人即參與人英屬維京群島商創勢企管顧問有限公司代表人蔡秉璇代理人洪士傑律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月25日第二審判決（108年度金上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第23863號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於參與人英屬維京群島商創勢企管顧問有限公司部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（英屬維京群島商創勢企管顧問有限公司）部分：
一、本件原判決撤銷第一審事實欄二關於不予沒收犯罪所得部分之判決，改判諭知上訴人即參與人英屬維京群島商創勢企管顧問有限公司（係英屬維京群島之境外公司在我國境內成立之分公司，下稱創勢公司）未扣案之犯罪所得美金63萬9,000元，除應發還被害人（包含已給付被害人部分）、第三人或得請求賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。固非無見。
二、惟按：沒收係國家以裁判剝奪人民之財產使之歸屬國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。刑事訴訟法配合修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，增訂第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，乃沒收第三人財產須踐行之正當法律程序。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，難謂顯然於判決無影響。
卷查，原審雖於民國108年10月29日依職權裁定命創勢公司參與本案沒收程序，然於同年月30日行審理程序時，並未依刑事訴訟法第455條之22規定，告知到場之創勢公司代表人蔡秉璇構成沒收理由之事實要旨、訴訟進行程度、得委任代理人到場、得請求調查有利之證據及準用被告訴訟上權利等事項，使其得以知悉訴訟之資訊，而有機會行使請求資訊權、請求表達權及請求注意權，顯未確保參與人之聽審權；復未依同法第455條之24規定，於檢察官、被告、辯護人依同法第289條第1項規定就事實及法律分別辯論後，令檢察官、創勢公司代表人就沒收財產事項依同一次序辯論（見原審卷
323頁以下筆錄），即行辯論終結定期宣判，並泛謂創勢公司陳述意見後，即於原判決主文諭知創勢公司上開未扣案犯罪所得沒收及追徵，依前揭說明，難謂無影響於判決結果之訴訟程序違背法令。
三、創勢公司上訴意旨指摘原判決沒收部分不當，非無理由，而上述違誤，影響於沒收之判斷，且為保障創勢公司參與沒收程序之訴訟權益及其審級利益，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（蔡秉璇）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告蔡秉璇有原判決事實欄所載之違反期貨交易法、銀行法等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處蔡秉璇共同犯期貨交易法第11
2條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑、又法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關沒收、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就蔡秉璇否認非法經營銀行業務犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠起訴書及第一審判決均認蔡秉璇係單獨犯非法經營期貨經理事業罪，原判決逕認其與 蘇建毓 （另案判刑確定）、（成年男子）「 蘇子勁 」係共同正犯，然就此事實變更未踐行告知程序，彼等間有何犯意聯絡、行為分擔未實質調查證據，亦未於判決理由內敘明；蔡秉璇僅有招攬他人參與外匯保證金投資行為，未涉及期貨經理事業業務，原判決逕認其與蘇建毓、「蘇子勁」共犯該罪名，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡原判決附表（下稱附表）三就編號6（ 江春富 ）、7（ 吳宜蓁 ）、8（ 胡銘道 ）認定之投資金額或時間，與檢察官併辦意旨書所載不符，原判決未予釐清；另就招攬附表一編號21（ 蘇禹翔 ）、22（ 劉文樹 ）、23（ 王顗任 ）參與投資部分，僅有蔡秉璇之自白，無補強證據，均有證據調查未盡之違誤。㈢蔡秉璇向投資人收款之目的係向（大陸地區）中國工商銀行投資「過橋借款」，並無向不特定人收受資金之主觀犯意，尚難以蔡秉璇事後承擔給付利息之行為，反推其自始即有非法吸金之犯意，況該利息係中國工商銀行支付，創勢公司僅代為轉交，原判決認定創勢公司支付利息，亦有未當。又原判決就認定本案利息係顯不相當之論述空泛，且先援引民間借貸利率認定有特殊超額，卻稱民間借貸利率與本案利率不同，併有理由矛盾之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定蔡秉璇係創勢公司負責人，分別：㈠未經許可，招攬附表三所示投資人投資外匯，並由蘇建毓操盤進行外匯期貨交易，復招攬附表一所示投資人簽訂外匯保證金買賣合約，委由「蘇子勁」操盤，從事外匯期貨交易，共同非法經營期貨經理事業，所為該當期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪；㈡明知創勢公司並非經我國主管機關核准之銀行，以參與借款予中國工商銀行之「過橋借款」投資方案，可獲取每月1％（即年利率12％）之利息，1年期滿返還本金，介紹他人投資另可獲得獎金為由，對外招募上開期貨交易投資人或不特定人參與，向附表二所示投資人收受資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、報酬，非法經營吸收資金之業務，所為該當銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件，蔡秉璇為其行為負責人，應依同條第3項規定論處等各情，已記明其認定之理由，並說明蔡秉璇對外招攬不特定投資人進行外匯保證金期貨交易投資，向投資人收取款項後，再委由蘇建毓、「蘇子勁」為投資人全權執行外匯保證金期貨交易，與該2人就非法經營期貨經理業務有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之理由綦詳，另本於證據取捨職權之行使，對於證人 廖英 如供證任職創勢公司之見聞，何以不足為蔡秉璇有利之認定，其執以辯稱無違反銀行法之主觀犯意，委無可採，併於理由內論駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以蔡秉璇之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據、理由矛盾之違法。又：⒈共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。蔡秉璇既本諸自己犯罪之意思，參與非法經營期貨經理事業之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬其與蘇建毓、「蘇子勁」間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤。⒉有罪判決書依刑事訴訟法第308條之規定，應記載犯罪事實及理由，其記載之方法，以文字或列表方式敘述，或文字、列表併用，均無不可，其以附表方式記載者，該附表即屬犯罪事實或理由之一部分。原判決就附表三編號6至8所示投資金額或時間，認定與檢察官移送併辦意旨書所載不同，已於該附表備註欄記明其判斷理由，無調查職責未盡或理由欠備之違法可言。
五、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289條第1項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使。本件原判決認定蔡秉璇前揭非法經營期貨經理事業罪係屬共同正犯，與起訴書記載之單獨犯，雖略有出入，但其基本社會事實及所涉犯之罪名仍屬相同，且原審已告知蔡秉璇涉犯罪名，並就相關事實為訊問（見原審卷第323、343至345頁），蔡秉璇對其所涉此犯罪嫌疑及罪名，均已充分明瞭，原審就該項罪名之構成要件，亦已為實質之調查，給予蔡秉璇及其辯護人適當辯論、辯護之機會，當無妨害其行使防禦權可言。
六、銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；其所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法第29條之1亦定有明文。基此立法規範，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀行法第29條第1項規範犯行。又上開規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。原判決就蔡秉璇確有向附表二所示之參加「過橋借款」投資方案之投資人，約定或給付其投資款項相當於年利率12％之報酬，相較於國內當時一般銀行存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬，其藉此向多數投資人吸收投資款，應以收受存款論等情，已本於調查所得，記明其認定之理由，核與事理無違，依所確認之事實，論以犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，適用法律並無不合。至於其收受存款之動機、目的為何，所給付之利息或報酬是否輾轉來自中國工商銀行等情，無礙犯罪事實之認定及判決本旨之判斷，縱未特予說明，亦不違法。又原判決敘明因借款利率與存款利率不同，因認蔡秉璇於原審所提之臺北市民間「借款」利率資料，無從執為其有利之認定，無理由矛盾可言。蔡秉璇上訴意旨徒憑己意，指摘本件不該當銀行法第29條之1構成要件，漫指原判決認事用法錯誤，殊非適法之第三審上訴理由。
七、依上所述，蔡秉璇上訴意旨猶執前情，指摘原判決違法，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月10日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月16日