裁判字號：臺灣臺北地方法院105年金訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：銀行法等
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度金訴字第37號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡秉璇選任辯護人薛銘鴻律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第23863號）及移送併辦（105年度偵字第12513號），本院判決如下：
主文蔡秉璇犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑拾月；又犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑叁年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾叁萬捌仟陸佰伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡秉璇係設立於英屬維京群島之境外公司創勢企管顧問有限公司「BenefitsHoldingsGroupCoLTD.」（下稱「創勢公司」）及設立於賽席爾之境外公司「MasterAssetsManagementConsultantsCo,Ltd（下稱「MasterAssets公司」）之負責人，嗣又於民國101年間，在我國境內成立「創勢公司臺灣分公司」，並於101年8月7日獲經濟部核准設立登記（址設於臺北市○○區市○○道○段○○○號11樓，後曾遷移至臺北市○○區○○街○○號12樓，最後遷移至臺北市○○區○○路0段00號7樓），其明知非經許可，不得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，且上開公司均未經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局許可經營期貨事業，竟仍基於非法經營期貨經理事業之集合犯意，為下列行為：
㈠先於100年3月間，在MasterAssets公司位於臺北市○○
區市○○道京站大樓之辦公室內，向不特定投資人招攬投資 蘇建毓 擔任廣利興資產管理有限公司（下稱「廣利興公司」，已解散）經理所操作之「訊匯（FXNZ）外匯投資方案」，宣稱將交由任職廣利興公司之蘇建毓進行外匯期貨交易操作，使如附表三所示之投資人於附表三所示時間，將投資款項匯至MasterAssets公司兆豐國際商業銀行香港分行帳號00000000000帳戶後，再交由任職廣利興公司蘇建毓之負責操盤進行外匯期貨交易【之後蘇建毓又將廣利興公司外匯操作之款項轉入其另自行成立之曼托瓦投資有限公司進行投資，其所犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業犯行，經本院前以104年金重訴字第4號刑事判決予以論罪科刑，經其提起上訴後，由臺灣高等法院以105年度金上重訴字第19號、105年度聲參字第1號判處有期徒刑7年2月】，蔡秉璇則按照實際進行外匯交易之手數獲取手續費將款項發放予業務員（合計獲得手續費為美金75,550元，惟均已發放予業務員，故蔡秉璇並未保有此部分之犯罪所得，詳如附表三之2所示）。
㈡蔡秉璇之後又在創勢公司上開市○○道京站大樓之辦公室，
於如附表一所示之時間，招攬如附表一所示之投資人從事「外匯保證金期貨」業務，並提供創勢公司香港匯豐銀行帳號000000000000號帳戶（下稱「創勢公司香港匯豐銀行帳戶」），供投資人將款項匯入，再由創勢公司將款項轉存至香港外匯交易商金鑽金融控股公司「GOLDENTANGENTFINANCIALGROUPLTD」（下稱「金鑽公司」）之匯豐銀行帳戶中，以金鑽公司名義與投資人簽訂外匯保證金買賣合約，並委由不詳姓名、年籍，化名「 蘇子勁 」之香港地區成年男子操盤，從事外匯期貨交易，蔡秉璇則可按照實際進行外匯交易之手數獲取手續費，再將款項發放予其他介紹人及業務員〈合計獲得手續費為新臺幣（以下除註明其他幣別外，均同〉67萬7,314元，惟其中33萬8,657元已發放予業務員，故蔡秉璇仍保有此部分之犯罪所得為33萬8,657元，詳如附表一之2所示）。嗣因「蘇子勁」未依合約設定的停損點操作槓桿比例，而於102年7、8月間爆倉，使各該投資人虧損一空。
二、蔡秉璇雖明知創勢公司係非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，惟其於經營期貨經理事業失利後，竟基於違反前述不得經營收受存款業務之犯意，自102年8月間起，提供創勢公司尚未與大陸地區中國工商銀行、中國工商銀行白金級經理簽訂之「過橋借款協議書」，向原外匯保證金期貨交易投資者聲稱：創勢公司擬向投資人募集資金，借款予中國工商銀行白金級經理，供該白金級經理償還中國工商銀行借款，加入此投資方案將可獲得每月1%利息，相當於年利率12%，1年期滿返還本金，又每拉1人可分得投資人出資每月1%之獎金；如原外匯投資者同意加入「過橋借款」投資方案者，得以原本投資金額之80.5%計算投資額度，另得加碼投資；此外，亦招攬不特定之投資人加入此一投資方案，並與同意加入之投資人簽訂「帳戶約定入信託同意書」，要求投資人將款項匯至指定之上開創勢公司香港匯豐銀行帳戶內。迄至103年
8月間，蔡秉璇以上述與投資人約定及給付與原本顯不相當之利息、報酬方式非法經營收受存款業務，共吸收 林淑惠 、 劉柄緯 、 李碧芳 、 黃啟華 、 魏鴻益 、 張劉美春 、 李敏華 等如附表二所示之人投入資金合計為美金105萬3,684元，折合新臺幣3,134萬4,371元（起訴書僅記載美金84萬6,344元，詳後述）；其中屬於原外匯投資人轉入「過橋借款」投資（如附表二編號1、2a、4a、6、7a、8、18至25、27、28、30、31、37所示），而未實際新取得之投資金額為美金41萬4,684元；至於原外匯投資人再增加投資「過橋借款」（如附表二編號2b、4bc、7b所示）及新加入投資「過橋借款」之投資人（如附表二編號3、5、9至17、26、29、32至
36、38所示），而有實際取得之投資金額則為美金63萬9,000元，折合新臺幣1,897萬2,020元，扣除已經發放之紅利與返還予投資人之款項116萬8,587元後，蔡秉璇實際仍保有此部分之犯罪所得為1,780萬3,433元（詳如附表二之2所示）。嗣因蔡秉璇除需按約定支付利息給再增加投資「過橋借款」之投資人及新加入「過橋借款」之投資人以外，同時亦需支付利息給「外匯投資」轉「過橋借款」之投資人，或讓「外匯投資」轉「過橋借款」之投資人贖回本金，而至103年9月起，蔡秉璇無力支付約定之投資利息及應付投資人贖回本金之要求，投資人劉柄緯、李碧芳、林淑惠、黃啟華、魏鴻益等人催討未果，遂憤而向法務部調查局北部地區機動工作站報案，因而循線查悉上情。
三、案經劉柄緯、李碧芳、林淑惠、黃啟華、魏鴻益告訴及法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經被告蔡秉璇、辯護人表示不爭執其證據能力（見本院卷2第245頁反面），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，亦無證明力顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡秉璇對上開犯罪事實均坦承不諱，又查：㈠被告為創勢公司、MasterAssets公司負責人，並以創勢公
司、MasterAssets公司經營上揭期貨經理、收受存款業務之事實，有卷附創勢公司之經濟部商業司─公司資料查詢、經濟部101年8月7日經授商字第10101161240號函所附公司登記資料、創勢公司101年8月7日之外國公司認許表、創勢公司臺灣分公司101年8月7日外國公司分公司設立登記表〈見臺灣臺北地方檢察署104年度偵23863卷（下稱「偵一卷」）第177頁至178頁反面；見臺灣臺北地方檢察署
105年度偵12551號案卷第18至23頁（下稱「偵二卷」）〉；被告之創勢公司名片（見本院卷1第100頁反面）；創勢公司於2011年12月30日之公司章程（MEMORANDUMOFASSOCIATIONARTICLESOFASSOCIATIONofBenefitsHoldingGr
oupCo.,Ltd.）（見偵一卷第35頁至43頁反面）；Multi-CurrenciesStrategy多元貨幣策略交易說明資料、Mast
erAssets公司之客戶基本資料表及匯款指示範本〈見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第12513號案卷（下稱「偵三卷」）第77至80頁〉；MasterAssets公司101年1月1日至101年12月31日之兆豐國際商業銀行香港分行交易明細（CUSTNO：00000000000）（見偵三卷第133頁至137頁）等證據在卷可資證明。其次，被告、創勢公司及MasterAss
ets公司均未經許可及發給許可證照經營期貨信託事業之事實，亦有卷附行政院金融監督管理委員會證券期貨局106年
3月3日證期（期）字第1060006215號函文1紙在卷可證（見偵三卷第96頁至97頁反面）。再者，被告藉由「投資中國工商銀行過橋借款」名義，約定創勢公司將定期支付利息予投資人，投資一年期滿即可贖回本金，而向不特定投資人吸收資金之事實，則有空白過橋借款協議書、帳戶約定入信託同意書等件在卷可證（見偵一卷第16頁至17頁，本院卷2第
183至186頁）。此外，被告以上揭非法經營期貨經理事業，招募如附表一、三所示之投資人參與投資之犯行，有如附表一、三證據欄所示之各該證據資料在卷可資證明；且被告以上揭非法經營收受存款業務之犯行，吸引如附表二所示之投資人參與投資之犯行，則有如附表二證據欄所示之各該證據資料在卷可資證明。綜上，自堪認定被告之犯罪事實屬實。
㈡被告非法經營收受存款業務之犯罪所得之認定：
1.按銀行法第125條第1項後段規定「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，係非法經營銀行業務之加重處罰條件；同法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則係不法利得沒收之範圍。申言之，前者係基於犯罪所得愈高，對社會金融秩序危害影響愈大，對違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，所為之立法評價，故所指「犯罪獲取之財物或財產上利益」，自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；後者乃側重剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，基於任何人不得保有犯罪所得，乃普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，係在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，性質上屬類似不當得利之衡平措施，故得為沒收之犯罪所得財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之，兩者規範目的及範圍，並不相同（最高法院108年度台上字第17號判決意旨參照；另最高法院102年度第14次刑事庭會議決議（二）針對修正前銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」之解釋亦同此意旨），先予敘明。
2.查被告所為非法經營收受存款業務犯行之整體犯罪所得，係以外匯保證金期貨交易之投資人轉「過橋借款」之額度，加計外匯保證金期貨交易之投資人再增加投資「過橋借款」額度，及新加入「過橋借款」投資之投資人所投入金額計算，合計為美金105萬3,684元，折合新臺幣3,134萬4,371元〈檢察官起訴書及補充理由書漏列附表二編號
4劉柄緯102年6月6日投資之美金1萬4,000元（如肆、二、㈢所述）；另起訴書附表二編號19 邱怡菁 投資美金8,050元部分（如陸、二所述），因前已取回外匯保證金期貨交易之投資款，並未轉入「過橋借款」，故未予以計入，詳如附表二所示〉。
3.又查，因參與「過橋借款」投資之投資人中，如附表二編號1、2a、4a、6、7a、8、18至25、27至28、30、31、37所示原參加外匯保證金期貨交易轉過橋借款之投資人轉入「過橋借款」部分，僅係以原投資外匯保證金期貨交易之金額計算投資「過橋借款」之額度，該等投資人實際上並未再次匯款予被告，故於計算被告實際保有之犯罪所得時，應先扣除此部分金額即美金41萬4,684元，則被告於此部分犯行實際有收取之款項為美金63萬9,000元，折合新臺幣1,897萬2,020元（均詳如附表二之2所示）。至辯護人前於106年6月6日提出陳述意見狀，雖陳稱：被告此部分實際收取之款項數額為美金79萬7,074美元等語，惟本院經檢視卷證資料以後，認為：1.被告所為非法經營收受存款業務犯行整體獲取之犯罪所得達美金105萬3,684元，業如前述。2.如附表二編號1、2a所示之投資人林淑惠以外匯保證金期貨交易轉入「過橋借款」之金額應修正為美金2萬4,150元，投資人劉柄緯以外匯保證金期貨交易轉入「過橋借款」之金額應為美金4萬8,300元，如附表二編號7a所示之投資人黃啟華以外匯保證金期貨交易轉入「過橋借款」之金額應為美金8,050元，就上開部分辯護人分別計為美金1萬元、6萬元、1萬元，均有誤載而應予更正；另如附表二編號31、30、37所示之投資人 劉文樹 、 黃呂中 、 蘇禹翔 分別從外匯保證金期貨交易轉入「過橋借款」投資之金額美金1萬3,524元、美金2萬6,660元、美金13萬1,390元，辯護人則均漏未列載該等投資人以「外匯投資」轉「過橋借款」之數額，則應予以補充。
3.經依前述方式補充更正後，原投資人以「外匯投資」轉「過橋借款」而應扣除金額應為美金41萬4,684元，進而最後被告在「過橋借款」投資部分實際有新收取到之投資款應僅有美金63萬9,000元，併予說明。
4.再查，因被告於非法經營吸收存款業務後，已有發放利息及返還投資人若干款項，故計算其仍保留之犯罪所得之際，自應扣除被告於此部分已返回給投資人之數額，而以被告就再增加投資「過橋借款」及新投資「過橋借款」部分實際收取之金額1,897萬2,020元，扣除其已發放給再增加「過橋借款」及新投資「過橋借款」之投資人之紅利與返還款項共計116萬8,587元，則被告仍保有之犯罪所得應為1,780萬3,433元。
5.依前述銀行法規範之意旨，本院算得被告最後仍保有之犯罪所得應為1,780萬3,433元。
㈢綜上，被告上開犯罪事實均經證明，應予依法論科。
叁、新舊法比較
一、被告為上開事實欄編號二所示之非法經營收受存款業務之犯行後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（參見立法院公報第107卷第8期第265、308、309頁）。復參照本條修正理由載明：（一）104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。（二）查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。（三）又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義（即前述最高法院102年度第14次刑事庭會議決議（二）意旨），與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項後段之規定。
又銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日生效，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
二、又銀行法第125條業於108年4月17日經總統華總一經字第00000000000號令修正公布，並於同年月22日開始施行。又該條修正之內容，係第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與本案被告應論以銀行法第125條第1項前段之罪責無關，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷，亦附此敘明。
三、另被告為上開事實欄編號一所示之非法經營期貨經理事業後，期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布，並自同年11月11日起生效施行。本件被告所為非法經營期貨交易業務之犯行，其構成要件之規定，由同法第112條第3款修正移列至第同條第5項第5款，其構成要件及刑度均無變更，僅為條項之調整，故此法律修正並無有利或不利被告之情形，無新舊法比較之問題，應逕行適用現行即修正後之期貨交易法第112條第5項第5款之規定論處，併予敘明。
肆、論罪科刑部分
一、被告非法經營期貨經理事業部分：㈠按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期
貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，為期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，屬期貨交易法規範之範圍。又經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條亦有規定。
再期貨交易法第112條第5項第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立。經查，被告未經行政院金融監督管理委員會許可，得以經營期貨經理事業，卻以自己設立之MasterAssets公司、創勢公司招攬不特定投資人進行外匯保證金期貨交易投資，向投資人收取投資款項後，再委由蘇建毓、「蘇子勁」為投資人全權執行外匯保證金交易，參照前述規定及說明所示，被告所為即屬經營期貨經理業務。是核被告所為上開招攬投資人進行外匯保證金交易之行為，係犯期貨交易法第112條第
5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。㈡復按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯
罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。又期貨交易法第82條第1項、第11
2條第5項第5款所規定之「非法經營期貨經理事業」行為，因經營行為之本質即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，是本件被告前揭招攬投資人投資外匯保證金期貨交易之犯行，均係基於其同一非法經營期貨經理事業之犯意所為，其所為非法經營期貨經理事業罪應僅論以一罪。
㈢本院所認定被告非法經營期貨經理事業部分，雖其中如附表
一編號20至23所示之投資人並不在檢察官起訴書列載之範圍內，惟因此部分與經檢察官起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為檢察官起訴效力所及，另檢察官亦以106年度蒞字第3259號補充理由書補充其中附表一編號20投資人黃呂中之投資金額，是就被告此部分犯行自應由本院併予審理，併予說明。
㈣又本案起訴書雖未敘及被告所犯事實欄編號一之㈠部分之非
法經理期貨事業之犯罪事實（所招攬之投資人如附表三所示），惟經審酌被告係從100年起，就接續以自己所成立之境外公司MasterAssets公司、創勢公司名義，在所承租之上開市○○道京站辦公室招攬不特定人投資外匯期貨交易，持續至102年7、8月間「蘇子勁」爆倉為止，雖事實欄編號一之㈠部分被告係與廣利興公司合作，由蘇建毓代為操盤，而事實欄編號一之㈡部分被告則係使用金鑽公司之交易平台，並由「蘇子勁」代為操盤，然被告以上開據點行銷金融商品，其在實際被查獲以前，其持續向不特定人行銷上開外匯期貨金融商品之犯意應未曾中斷，是認為檢察官所起訴被告招攬投資人投資金鑽公司外匯保證金期貨交易部分與移送併辦部分之犯罪事實，仍應評價為被告持續性經營期貨經理事業之單一行為，故併辦部分之犯罪事實，與檢察官起訴部分亦有集合犯之實質上一罪關係，亦應由本院併予審酌。
二、被告違法經營收受存款業務部分：㈠按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為
股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之
1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。又所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。經查，被告並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，惟被告仍以投資為名義，向不特定之多數投資人吸收上揭資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，又被告所吸收資金之數額未達新臺幣1億元，故核被告所為，係違反修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。
㈡本案被告基於非法經營收受存款業務之犯意，向不特定之多
數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為包括一罪之集合犯，應僅論以一罪。
㈢本院所認定被告違法經營收受存款業務部分，雖附表二編號
4b所示之投資人劉柄緯於102年6月6日原投資外匯保證金期貨交易之款項改投資「過橋借款」部分、附表二編號7b所示之投資人黃啟華另行增加投資「過橋借款」部分、附表二編號37所示之投資人黃呂中以「外匯投資」轉「過橋借款」部分，附表二編號38所示之投資人 謝建淑 新投資「過橋借款」部分，均不在檢察官起訴書列載之範圍內，惟因此部分犯罪事實與前揭經檢察官起訴部分均有集合犯之實質上一罪關係，亦為檢察官起訴效力所及，併予說明。
㈣另雖如附表二編號4c所示投資人劉柄緯102年9月30日投資
金額僅列載美金8萬元，惟投資人劉柄緯該次係匯款10萬元至創勢公司創勢公司上開香港匯豐銀行帳戶內卷內乙節，有兆豐國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收據1紙在卷可參（見偵一卷第54頁反面），故投資人劉柄緯該次投資金額應為美金10萬元無訛，亦經檢察官以106年度蒞字第3259號補充理由書予以補充更正為美金10萬元，併予說明。
三、被告所犯上開違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪2罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告所犯之罪，量處如主文之刑，並定如主文所示之執行刑，以資懲警：
㈠被告之犯罪分工、犯罪貢獻程度、所生危害及犯罪手段：
被告並無期貨相關專業證照與資格，亦未獲得經營期貨經理事業之許可，竟貪圖不法利益，招攬不特定投資人參與投資前揭外匯期貨交易，導致投資人蒙受鉅額損失，行為已屬不該；其於前揭委由金鑽公司蘇子勁操作之外匯保證金期貨交易失敗後，竟又以與本金顯不相當之利息為餌，一方面誘使原參與外匯保證金期貨交易之投資人加入所謂「過橋借款」投資，另方面又擴大招攬不特定之投資人參與該「過橋借款」投資，其行為不僅破壞金融秩序，且對投資大眾造成相當投資風險；再考量被告違法經營期貨經理事業及違法吸金之總規模達數千萬元（具體數額詳如附表一至三所示），金額非低，對投資人所造成損害非屬輕微，應值非難。
㈡被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：
被告自稱：我學歷為大同技術學院畢業，目前需要撫養父母與一個女兒，女兒年紀是6歲，父母親分別為76歲、69歲，我目前在臨時工地內擔任總務職務，每月收入為3萬元等語（見本院卷3第170頁）。
㈢品行素行：
被告除本案外，並無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷2第147之1頁），堪認素行非劣。
㈣犯後態度：
因被告犯後始終坦承犯行，表示認錯悔改意思，並製作尚未返還款項予投資人明細表予偵查機關審酌（見偵一卷第22頁），配合偵查機關查明釐清其犯罪事實，是足認其態度尚稱良好。
㈤犯後和解、賠償被害人之情形：
被告犯後迄今已隔數年，雖然有與部分被害人達成和解並實際賠償其等所受損失，惟其因自身經濟困難，仍未能賠償大部分被害人所受損失，且未能繳回全部犯罪所得（被告和解及賠償情形，詳如附表一之2、二之2所示）。
㈥據上，本院綜合上開情狀，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀後，分別量處主文所示之刑，以示懲戒。
伍、沒收部分
一、如事實欄編號一之㈡所示被告非法經營期貨經理事業部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。據此，本案即應適用現行刑法沒收規定，先予敘明。
㈡查告訴人劉柄緯於105年5月12日於檢察事務官詢問時陳稱
：被告說介紹人投資外匯保證金可以收到點差的手續費，一人1萬元美金可以拿到1、2百元美金，手續費是創勢公司匯給我的，被告說是GTF匯給她，她再匯給我的等語（見偵一卷第174頁）；又被告於104年5月8日調查官詢問時則供稱：每完成一筆買賣，GTF給40元美金，20元留在創勢公司，20元分給業務員，包括被告本人等語（見偵一卷第5頁反面）。據上，業務員既以「一人一萬元美金可以拿到1、
2百元美金」之條件收受佣金，被告及其掌控之創勢公司所得自不可能低於此數額，又因本案並無證據顯示實際且完整之外匯交易口數資料，故以對被告最有利之方式計算被告招攬外匯投資所得收取之手續費，即業務員得收取之手續費為附表一招攬投資人參與外匯投資之款項數額之百分之2（200/10000＝2%），且創勢公司所得收取總額則為業務員收取手續費之2倍，故本案違法經理期貨部分犯罪所得為1萬6,932,857×2%×2＝67萬7,314元，扣除其中半數屬於給付業務員之佣金數額33萬8,657元後，被告仍保有之犯罪所得應為33萬8,657元，此部分金額自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，又因此犯罪所得未據扣案，故依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢如事實欄編號一之㈠所示被告違法經營期貨經理業務部分：
1.被告前於偵查中受檢察官訊問時，供稱：介紹一位投資人去投資訊匯外匯保證金交易沒有佣金，要有做匯款交易才有佣金，按照每一筆筆數，有做一次買跟賣才會有手續費10元美金左右等語（見偵二卷第38頁反面），故被告介紹投資人投資訊匯外匯保證金交易之利益，自應以買賣交易之手續費為計算基礎。
2.又依告訴人 簡子 紘等人所提出「MASTERASSETSMANAGEMENT」之079936帳戶結單之記載，MasterAssets公司於10
0年9月1日至101年5月8日操作FXNZ外匯之已平倉合約總手數共計1551筆；至於被告所自行整理提出之被證8資料（見本院卷3第37至38頁），並未標明期間，且上載之交易口數合計僅589，遠低於前揭MASTERASSETSMANAGEMENT079936帳戶結單上記載之已平倉合約總手數，故認為被告所自行整理並提出之交易數並不完整，仍應以前揭帳戶結單記載之交易手數作為計算犯罪所得之基礎。
3.被告為事實欄編號一㈠所示非法經營期貨經理事業犯行之際，作帳之人為告訴人 黃信祥 ，包括佣金發放，亦由黃信祥每個月作帳計算出每位業務員退佣金額乙節，為被告及另案被告蘇建毓於偵查中供述甚明（見偵二卷第26頁反面、28頁），是每筆期貨交易可獲取之佣金數額，自得以告訴人黃信祥陳述之內容為依據。又告訴人黃信祥於本院準備程序中陳稱：可以先看一下合約的部分，只要有平倉合約，看一下總手數，例如40，就乘以5點（當時規定是交易完一手就5點）再乘以10美金，這就是被告會給我們的佣金，因為我們每個帳戶會有不同的客戶，例如總共10萬美金，我在裡面有兩萬美金，就是獲得其中的十分之二，以偵卷第42頁來假設的話，就是40×5×10等於2000美金，我就可以獲得其中的400美金；被告的部分我們不會知道他拿了多少錢…被告給的點值都是一點10美金等語（見本院卷3第83頁反面至84頁）；參以被告蔡秉璇亦於同次庭期供稱：我沒有請黃信祥幫我算我自己的佣金，因為佣金是廣利興全部給我，被證八之退點及退佣紀錄表是廣利興退給我的佣金點數資料，是口數乘以點值再乘以退點，我分給業務員5點；被證八之退點及退佣紀錄表上有些時候點值超過10美金，那個是我們在上課的時候，外匯公司會教我們，有些時候匯率換算出來會是10或是更多，這個是外匯公司提供給我們的，他們說不管做歐元、日幣還是什麼貨幣。有時會大於10，之前也有小於10的情況，公司說那是匯率波動的情形；都是以美金10元為標準，但我給業務員的都固定為美金10元，所以多的可以多賺，如果有少的話就是我的損失等語（見本院卷3第83頁反面至84頁）。據上，綜合上開告訴人黃信祥、被告供述之內容，可知每成功交易一手，被告至少可獲得5點佣金點數，且每點點值大致為美金10元甚明。
4.經核被告所提前開退點及退佣紀錄表所載退佣點數，分別有5點、6點，點值則為10至16.1不等（見本院卷3第37、38頁），因依目前現有之卷證資料，尚無從判別「點值」係如何依匯率變動之變化情形，亦難以明確區別「退佣點數」實際上係以何種方式變動之情形，僅能得知業務員所獲佣金均係來自被告從廣利興公司所獲分配佣金，故以對被告最有利之方式即前揭告訴人黃信祥所陳方式計算犯罪所得，亦即每交易一手可獲得手續費為業務員所獲取點數5點、每點點值為美金10元，再以此基礎乘前揭已平倉合約總手數1551筆計算被告總計獲取之犯罪所得（如附表三之2所示）；至100年3月至8月部分，因本院遍查全卷證據後，均查均無任何實際交易口數資料，故以對被告最有利之方式，不予計算犯罪所得，併予說明。
5.綜上所述，經本院以上開方式計算後，認為被告此部分犯罪所得合計為美金7萬5,550元（計算式詳如附表三之2所示，以中央銀行公告新臺幣對美元銀行間成交之月平均收盤匯率折算為新臺幣226萬4,431元），又因此部分犯罪所得係以「業務員所獲佣金」予以估算，則此金額即為發放給業務員之佣金，故本院認為就被告所犯如事實欄編號一之㈠所示非法經營期貨經理事業之犯行，其並無仍保有之犯罪所得，即無從予以宣告沒收，附此敘明。
二、被告非法經營收受存款業務部分：㈠被告於行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法
沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即10
5年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年0月0日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；至於該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、
法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。本院審酌：1.從銀行法第136條之1之文義規定與法律體系觀之，可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行法第136條之1與刑法第38條之1第5項之間做出區隔，兩者應為不同之解釋，亦不宜以法學解釋方法將「應發還」與「已實際合法發還」同視，而悖於立法者明確表示之意思，故認銀行法第136條之1並非限於「犯罪所得已實際合法發還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩餘時始得以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。2.又探求立法者制定銀行法第136條之1之意旨，可推知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第473條規定之適用。蓋刑事訴訟法第473條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，故特別在銀行法第13
6條之1為特別規定，此有立法院公報第107卷第8期之委員會紀錄可參，故參照銀行法第136條之1之立法意旨，違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。3.再銀行法第136條之1之立法理由已明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得沒收部分回歸適用刑法之規定。從而，法院適用上述刑法第38條之1第1項、第5項特別規定之證券交易法第136條之1之際，於「得請求損害賠償之人」存在之情形，自無法忽略上開明確之立法意旨。4.另因在被害人或得請求損害賠償之人提出請求而經法院確認以前，執行檢察官無法判斷何人具有請求權存在及可獲分配之額度為何，是以即使法院以附加條件方式諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收犯罪所得，實際上執行檢察官所可能扣除而不予執行沒收者，仍僅限於業已經法院確定判決確認發還數額，或已經取得取得執行名義之情形，如其他被害人或請求損害賠償之人尚在民事訴訟程序中，或權利關係、數額尚未臻明確之情形，執行檢察官仍難以逕行判斷其民事法律關係，而自行認定應發還被害人或得請求損害賠償之人之對象及數額，並不予對該部分執行沒收，則即使本院以上開方式宣告沒收，亦難以完全符合上揭銀行法修正理由所要求僅得於發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）後，再就餘額宣告沒收之立法意旨。綜上所述，本院認依據修正後之銀行法第136條之1之規定，在違反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人），即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第47
3條之規定聲請發還（最高法院108年度台上字第17號判決意旨參照）。
㈢經查，本案因被告非法經營收受存款業務犯行，導致如附表
二所示之各該投資人受有損害，則被告所收受投資人之款項，應優先發還與該等被害人或得請求損害賠償之人，且本案業經告訴人劉柄緯、林淑惠、李碧芳、黃啟華、魏鴻益，被害人 林彥甫 、 陳明振 、 張劉美香 、李敏華、 劉蓓雯 、 陳惠莉 、 吳亞婷 、 黃雪惠 、 呂思賢 、黃呂中、謝建淑提起刑事附帶民事訴訟為請求，而被告在此部分犯行中所收受之犯罪所得尚未全部返還與各該被害人，仍由被告所保有部分（參見附表二所示，在經本院認定整體之犯罪所得3,134萬4,371元中，被告尚保有犯罪所得1,780萬3,433元），則待將來執行查扣而發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，再由檢察官就其餘額另依刑法第40條第1項之規定，向法院單獨聲請宣告沒收，以免被告因被害人或得請求損害賠償之人未求償或求償程序中各種變數，而意外獲得保有犯罪所得之機會，併予說明。
三、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查，扣案之客戶出金明細4張、投資說明1張、辦公室守則2張、名片11張、客戶匯款明細2張，蔡秉璇存摺封面影本1張、執行中兩案合作案件明細1張、匯款水單7張、取款申請書1本、風險揭露書1本、開戶申請書1本、開戶入金文件1本、筆記本2本、光碟資料1片、文件資料1張（如105年度刑保字第2653號扣押物品清單所示），均非違禁物，而上開物品雖為被告所有供本案犯罪行為所用之物，但經本院審酌被告所犯非法經營期貨經理事業、非法收受存款業務犯行均已經被查獲，已無再為被告轉做其他不法用途之疑慮，且上開文件資料、存有資料之光碟價值甚為低微，故認並無依刑法第38條第2項之規定沒收必要，特此敘明。
陸、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告亦基於非法經營期貨經理事業之犯意，而招攬如起訴書附表一編號9、10、11所示之投資人參與投資創勢公司之外匯保證金期貨交易，是認被告亦涉有此部分之非法經營期貨經理事業之犯嫌等語。惟經核起訴書附表一編號9所示之投資人 張劉春美 投資之時，因「蘇子勁」操作外匯保證金期貨交易業已爆倉，故被告安排其投入款項直接轉入「過橋借款」投資；起訴書附表一編號10、11所示之投資均應為「過橋借款」投資等情節，均有附表一之1備註欄所示之證據資料可參，另參以公訴檢察官前亦以106年度蒞字第3259號補充理由書更正此部分起訴之事實，故應認為被告所為如事實欄編號一之㈠所示非法經營期貨經理事業之犯行並不包括此部分之事實（如附表一之1所示）。又因被告此部分之行為如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨又以：被告亦基於非法經營收受存款業務之犯意，而招攬如起訴書附表二編號19所示之投資人邱怡菁、起訴書附表二編號36所示之投資人 楊秀怡 參與投資「過橋借款」，是認被告亦涉有此部分之非法經營期貨經理事業之犯嫌等語。惟查，投資人邱怡菁原係於102年4月25日投資外匯保證金交易，惟早已在蘇子勁爆倉前即已出金之事實，有如附表一編號6證據欄位所示之證據在卷可資證明；又經遍查本案卷證資料，投資人楊秀怡僅有102年12月19日1筆匯款水單，而投資人劉柄緯前於偵查中提出之GTF帳戶轉入及新轉入中國工商銀行明細表（見偵一卷第46頁），亦僅記載投資人楊秀怡該筆102年12月19日之美金10,000元匯款，另參以公訴檢察官前亦以106年度蒞字第3259號補充理由書更正此部分起訴之事實，故應認為被告所為如事實欄編號二所示非法經營收受存款業務之犯行並不包括此部分之事實（如附表二之1所示）。又因被告此部分之行為如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、檢察官認為被告尚涉犯詐欺取財犯嫌部分：㈠檢察官於本院審判中固補充論告稱：被告先前曾經承認「過
橋借款」部分並非事實，故就此部分亦構成詐欺取財罪，並與被告所犯非銀行業違法經營收受存款業務罪有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。然被告堅決否認有此部分之犯罪行為，並辯稱：我確實有前往與中國工商銀行之理財經理洽談「過橋借款」合作方案，當時約定的條件是要由創勢公司提供270萬美元予該理財經理之個人及企業帳戶，但是後來因為僅找到投資人新投入資金，操盤手「蘇子勁」則遲未按照約定返還原本投入在外匯保證金期貨交易的金額，才無法達成洽談好的條件等語；被告之辯護人則為其辯稱：被告當初希望減輕投資者損失，才積極籌措「過橋借款」計畫，如投資人不同意轉「過橋」而要求領回金額者，被告亦未阻止，後來雖然沒有順利辦成「過橋貸款」，但被告並無詐欺故意與實施詐術之行為等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。㈢經查：
1.檢察官補充論告僅以被告曾經承認「過橋借款」不實，作為認定其另犯詐欺取財罪之證據，惟經檢核被告從調詢、檢察官訊問至本院準備程序中歷次供述之內容，其固坦承其最後並未將其向投資人收取之資金投入到「中國工商銀行過橋借款」投資計畫中，亦即其向如附表二所示之投資人收款後並未實際進行任何投資，而係直接由創勢公司向投資人收取之款項來支付承諾給予投資人的利息等情節，然被告仍辯稱其確有前往與中國工商銀行經理、中國工商銀行洽談「過橋借款」三方協議，而均未從自白承認其洽談「過橋借款」之事自始即不實在之事，是以檢察官論告認為被告承認「過橋借款」不實之事，已有所誤會。
2.又經核卷內事證，可知被告僅係向投資人提出空白之「過橋借款」合約書，而非直接向投資人提出業經名義人簽署而表示創勢公司與中國工商銀行經理、中國工商銀行三方間之「過橋借款」契約業已成立之文件，此即與被告所稱其向投資人表示正與中國工商銀行經理、中國工商銀行商談擬簽署「過橋借款」三方協議之情節相符；又參以告訴人黃啟華於調查局詢問時亦證稱：據我知道，當時被告是告訴劉柄緯必須集資到270萬美金，才能做這個投資案；
102年12月間被告還有在招募資金，我有再投入1筆美金
1萬元等語（見偵一卷第92頁反面、91頁反面），亦顯示被告在招攬投資人投資之時，仍表示是處於招募資金的階段，而非聲稱業已與上開中國工商銀行經理、中國工商銀行展開上開三方合作關係，從而，被告辯稱：其當時僅向投資人說明其正接洽此過橋借款投資獲利計畫之情詞，難認屬子虛，如此即不能僅以被告最後並未真正進行過橋借款投資之事實，認定被告當時向各該投資人陳述的情節係屬虛構。
3.再經檢視卷內之「帳戶約定入信託同意書」，可悉被告與投資人 賴玉芝 、黃呂中簽立「帳戶約定入信託同意書」後，有交付業經蓋印「中國信託銀行受理憑證專用章」印文之信託同意書予投資人賴玉芝、黃呂中收執（見偵一卷第17頁反面，本院卷2第28頁），故可推認被告曾以「過橋借款協議」業經中國工商銀行相關人員同意等說法，以取信於該等投資人乙節屬實；然就此部分被告則辯稱：該印文係其與蘇子勁前往廣州與中國工商銀行廣州分行行長洽談，因為不想要讓投資人認為錢是被我拿走，所以要讓銀行知道哪一筆錢是要作為過橋貸款使用，因此才拿去中國工商銀行的櫃檯蓋受理章戳等語。對此，經本院遍查全卷，除上開被告之說詞以外，均無其他證據可以證明上開章戳來源或真實性為何，是亦難以直接認定被告有以偽造之不實中國工商銀行印文欺騙投資人之行為。
4.另參酌被告所招攬新加入過橋借款投資之投資人當中，亦包含自己之親人，即其弟弟 蔡松佑 （如附表二編號34所示，投資金額為美金1萬元）、妹妹 蔡芳佩 （如附表二編號35所示，投資金額為美金1萬元），則被告是否確實自始即有詐欺之故意，仍不無疑問之處。
5.至於被告於收款後未誠實告知各該投資人「過橋借款」投資案未能依計畫完成，仍發放利息給投資人，直到原本約定之1年閉鎖期經過，投資人欲向被告贖回款項之際，被告即不斷藉故拖延等情節，固經告訴人劉柄緯、李碧芳、林淑惠、黃啟華、魏鴻益分別於警詢、檢察事務官詢問時證述甚詳，然此終究係被告取走款項以後所發生之事實，尚無法排除被告於向投資人收取存款之時，主觀上確係抱持有欲完成「過橋借款」投資案之期待，故不能僅以事後被告未依約定還款之行為，即反推認其主觀上自始就有詐欺取財之故意可言。
6.此外，檢察官並未舉證證明上開「過橋借款」協議之事自始即為被告所捏造之不實內容，抑或證明被告在招攬投資人加入該「過橋借款」投資之時，其早已知悉不可能達成「過橋借款」協議之事實。
㈣綜上所述，就被告上開以投資「過橋借款」手法吸收資金之
行為，本案檢察官起訴書並未敘及被告主觀上有何詐欺之故意或積極行使詐術之行為，亦未舉出被告有何涉及詐欺犯行之證據，本院遍查全卷，亦認為尚無充分證據足證明被告有何詐欺取財之犯行，是應認為被告此部分犯罪嫌疑不足，檢察官補充論告認被告尚涉犯詐欺取財犯嫌，容有誤會，惟因此部分既未經檢察官提起公訴，且依公訴意旨，倘被告此部分行為成立犯罪，與被告所為如事實欄編號二所示經本院論罪科刑部分，有裁判上同一罪關係，是本院不另為無罪之諭知。
柒、其他併予說明之事項
一、又起訴書附表一編號8記載投資人林淑惠投資數額為美金3萬元，然其投資數額應僅為美金2萬元，公訴檢察官前亦以
106年度蒞字第3259號補充理由書更正此部分起訴之事實。
二、另檢察官雖曾以106年度蒞字第3259號補充理由書新增被告有招攬投資人「○ 秀儀 」參與上開「過橋借款」投資，惟並未提出證據資料證明被告有此部分之犯罪行為，本院復查無其他證據資料可資證明此部分之犯罪事實，且檢察官已於10
6年4月14日準備程序中陳稱自補充理由書中刪除此部分犯罪事實。
三、至於檢察官移送併辦意旨書附表一編號1簡子紘於101年6月5日以後之投資、編號2 簡明堯 102年1月25日投資、編號12黃信祥101年11月之投資、編號17 張育婷 以後之全部投資人及投資款項，均係直接匯款至由蘇建毓所掌控、曼托瓦公司之中國信託商業銀行南屯分行000000000000號帳戶內，故此部分顯然係各該投資人投資曼托瓦公司之款項，而與前揭被告委由廣利興公司操作FXNZ外匯無關，本院自無從予以審酌，另依檢察官107年度蒞字第3299號補充理由書意旨，亦已表明此部分應不在檢察官請求併辦之範圍內。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第
112條第5項第5款，銀行法第29條第1項、第29條之1、第12
5條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超偵查起訴，檢察官涂永欽移送併辦，檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第十八庭審判長法官葉力旗
法官吳承學法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝貽婷中華民國108年6月11日附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
附錄本案參考法條全文㈠105年11月9日修正公布之期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。㈡銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
㈢銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
㈣107年1月31日修正公布後之銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。