裁判字號：最高法院110年台上字第4547號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決110年度台上字第4547號上訴人 胡皓鈞 選任辯護人 陳怡伶 律師上訴人 李彥甫 選任辯護人 陳彥均 律師上訴人 林韋辰 上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月31日第二審判決（110年度上訴字第12號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於均論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、丙○○、甲○○、乙○○上訴意旨略稱：
（一）丙○○部分：
１、告訴人王○瀚（人別資料詳卷）關於聽聞綽號「紅蟳」之人提及其相約見面、綽號「 沙強 」之人認識「寶弟」（丙○○綽號）之證言，屬傳聞證據。又依告訴人、甲○○之證詞，當日談判係由同案被告 陳鋒 育（已歿）及告訴人主導，其與告訴人臉書暱稱「 羅閎 」之人僅代為聯繫。且由告訴人與「羅閎」之手機對話訊息內容，可知係告訴人自行指定談判地點。原審未採納上開有利於其之證據，亦未調查「羅閎」之身分，傳喚「紅蟳」、「沙強」到庭，僅憑告訴人之證述，遽行認定「羅閎」即係「紅蟳」，係其主導談判，有違證據法則，並有調查未盡及判決不備理由之違誤。
２、現場監視錄影畫面勘驗筆錄記載：1時29分29秒，A男（即丙○○）下車後，轉頭向畫面左方說話。B男（即乙○○）、C男（即甲○○）依序出現。1時29分42秒，C男指向畫面右方後，與B男及畫面中多名男子朝畫面右方跑去，並離開畫面。此時，A男仍在畫面中同樣位罝，伸手指向畫面右方。觀其內容可知，告訴人及同夥係在畫面右方，其轉頭向畫面左方說話之對象，應非告訴人之同夥。且應係C男而非
A男以手勢指揮他人追趕告訴人。則告訴人所為係其對在場之人說「王○瀚在那」，以手勢叫其他人動手，及當日在場之證人 謝承育 所為其在現場以手勢指揮他人之證言，與上開勘驗筆錄記載之內容即有矛盾。另謝承育與告訴人就何人喊說要讓告訴人死之證言，亦非一致。且謝承育於第一審既證述不認識其等，復無法當庭指認其等，如何能於警詢時指認其為在場指揮之人。原判決逕行認定其為在場指揮之人，有理由不備之違法。
３、現場監視錄影畫面勘驗筆錄記載：1時30分0秒，A男向右跑離開畫面範圍後。此時自畫面右方有多名男子回到畫面中騎乘機車向畫面右方離開。告訴人復證稱：聽到其喊「撤」後過幾秒，眾人才離開等語。可見其在現場停留不到1分鐘，隨即要求同夥離去。倘其未中止同夥繼續追砍告訴人，告訴人有可能因失血過多死亡。其應成立中止犯。原審未依刑法第27條第1項前段規定減輕或免除其刑，有不適用法則之違法。再者，現場監視錄影畫面既未顯示有警員到場，原判決僅憑甲○○之證詞，遽行認定其等係因認有警員到場，恐遭逮捕，始停止攻擊告訴人，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
４、告訴人教唆友人 董國瑞 等人另案毀損其及表哥 洪師偉 之物品，董國瑞等人經法院判處罪刑後，其分別與董國瑞等人、告訴人達成和解，並以另案、本案取得之損害賠償債權互為抵銷，董國瑞等人因而獲臺灣士林地方法院109年度簡上字第
163號判決改判較輕之刑。原審未調閱另案卷宗或傳喚告訴人到庭，查明告訴人與董國瑞等人之關係、為何同意以債權互為抵銷，逕行認定告訴人未受實質損害填補，而未為更有利之量刑，有違罪刑相當原則，並有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）甲○○部分：第一審勘驗現場監視錄影畫面結果，因解析度不足，無法精確辨識其手持之細長物品。且縱使現場有人攜帶刀械，亦無法證明告訴人遭砍傷係其所為。依罪疑唯輕原則，應認非其持刀械砍傷告訴人頸部。原判決未採納證人吳○謜（名字詳卷）有利於其之證詞，卻未說明理由，復未調查釐清其如何與同夥事前謀議、準備犯案工具、其係持刀械或木棍、有無砍告訴人頸部，遽行認定其為殺人未遂之共同正犯，有判決不適用法則、不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
（三）乙○○部分：
１、其因聽聞 陳鋒育 欲處理與告訴人之糾紛，經友人邀約前往助勢，與告訴人並無恩怨，無殺害告訴人之動機。又其因穿著拖鞋追趕告訴人，不慎跌倒而絆倒告訴人，並未預見同夥會持刀、棍繼續攻擊告訴人。人跌倒時，為維持平衡，本會抓住附近之人或物。且告訴人於第一審證稱：警詢時人在醫院，意識不太清楚。經詢問在場朋友，才回想逃跑時被乙○○抓住等語。足見告訴人所為遭其故意抓住往後拉之證言，係聽聞友人轉述，與事實不符。原判決遽行認定其與丙○○、甲○○等人有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，有適用法則不當之違法。
２、原判決以其始終否認犯行，犯後態度難認良好，作為量刑之依據，侵害其受憲法保障之防禦權行使，並違反不自證己罪及無罪推定原則。且其業與告訴人達成和解，獲告訴人原諒，互不追究、求償。原判決竟以告訴人未受實質損害填補，而未為更有利之量刑，有適用法則不當之違法。
四、惟查：
（一）殺人未遂與傷害之區別，應視行為人於加害時是基於使人死亡或使人受傷之犯意為斷。行為之起因並非據以區別殺人未遂與傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用兇器、下手情形、傷痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，始能認定行為人內部主觀之犯意為何。又證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
（二）原判決是綜合判斷告訴人之證述、證人陳鋒育、謝承育、廖○翰（名字詳卷）之證言、丙○○、甲○○、乙○○之部分供述、卷附國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院診斷證明書、民國107年3月21日函及所附告訴人病歷資料、傷勢照片、急診醫囑單、第一審勘驗現場監視錄影畫面之勘驗筆錄及擷圖暨告訴人與「羅閎」之手機對話訊息翻拍照片等證據，因而認定丙○○、甲○○、乙○○有本件共同殺人未遂之犯意及犯行。並敘明：丙○○因認陳鋒育前遭「紅蟳」等人毆打，係遭告訴人出賣所致，遂透過「紅蟳」邀約告訴人見面，並主導集結同夥分持刀械、棍棒前往談判地點，其等均可預見眾人分持刀械、棍棒朝人頸部、軀幹、四肢等部位攻擊，可能導致該人大量失血，致生死亡結果，仍由丙○○在場先確認及排除「沙強」之人員後，甲○○即持刀衝向告訴人，揮砍告訴人右頸部，告訴人隨即奔逃，丙○○指揮同夥追趕，由乙○○將告訴人撲倒在地，使其他人持刀、棍棒繼續攻擊告訴人。因其等所用刀具甚為鋒利，下手力道沉重，致告訴人受有右頸部深度撕裂傷，雙手、腹部、背部、右臀部多處深部肌腱及韌帶撕裂傷之傷害，嗣經送醫急救，始未發生死亡之結果。其等均具殺人之不確定故意，且相互利用他人之行為，共同達成犯罪目的，皆為共同正犯。丙○○所為其無殺害告訴人的動機，亦未指揮動手；甲○○所為現場監視器錄影畫面模糊，不能證明其有拿刀具；乙○○所為其無殺人動機，因穿拖鞋追趕告訴人，不慎跌倒而把告訴人絆倒之辯解，皆不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。
（三）丙○○上訴意旨雖爭執其未主導談判及在場指揮，惟查陳鋒育證述丙○○因「紅蟳」打陳鋒育之事，提議找告訴人討回來，丙○○與「紅蟳」聯絡過後，決定只針對告訴人。丙○○到場後即言明只針對告訴人，把其他人趕走明確。而「羅閎」曾傳送「我兄弟在路上」、「等一下他到台北我會叫他聯絡 寶地 （弟）」等訊息予告訴人。丙○○復亦坦認其綽號為「寶弟」，「沙強」為其友人，其認識「紅蟳」，陳鋒育找其過去排解與告訴人之糾紛。告訴人縱係經「紅蟳」轉告得知丙○○相約見面，而未親自與丙○○對話，亦無礙於丙○○相約告訴人見面之事實認定。又告訴人就為何傳送「約晚上11：30南港展覽館ok嘛」訊息予「羅閎」，已說明「紅蟳」原表示丙○○約10點半，因在上班，故改約11點半甚詳。丙○○徒執上開訊息內容，主張係告訴人自行指定談判地點，其未主導談判，尚屬無據。另第一審現場監視錄影畫面勘驗筆錄並未就畫面出現人物之每一動作逐一記載，尚難執丙○○下車後轉向畫面「左方」說話，甲○○指向畫面右方後，同夥朝畫面右方跑去，遽行推論丙○○到場未先確認及排除「沙強」之人員，係甲○○而非丙○○在場指揮。至於謝承育與告訴人關於當日係何人（在場指揮之人或甲○○）喊說要讓告訴人死之證言不一致，及謝承育原不認識丙○○，無法於第一審當庭指認丙○○等情，均無礙於彼等指證丙○○在場指揮之基本事實之真實性。原判決未就此特別為說明，於判決結果不生影響。丙○○上訴意旨仍執前詞指摘原判決違法，是對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，皆非上訴第三審之適法理由。再者，此部分事證已明，丙○○及其原審辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無。」有審判程序筆錄在卷可查。原審未調查「紅蟳」、「沙強」身分，並傳喚「紅蟳」、「沙強」到庭，自無違法可言。丙○○執此指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
（四）原判決已詳述認定甲○○持刀揮砍告訴人右頸部所憑之證據及理由，並敘明證人吳○謜之證詞，如何不足為有利於甲○○之認定。甲○○上訴意旨否認持刀揮砍告訴人右頸部，是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，顯非上訴第三審之適法理由。又甲○○之原審辯護人於原審審判期日（甲○○未到庭），審判長問「尚有何證據請求調查？」時，答稱：「無。」有審判程序筆錄在卷可查。原審未再為無益之調查，於法無違。甲○○執此指摘，仍非適法上訴第三審之理由。再者，原判決已依憑乙○○於偵查中關於追趕告訴人，將告訴人直接撲倒在地後，一群人圍著打告訴人之自白、告訴人之指證及現場監視錄影畫面顯示告訴人在巷弄間遭人追趕時跌倒在地等情，敘明如何認定乙○○將告訴人撲倒在地，使其他人持刀、棍棒攻擊告訴人之理由，尚非僅憑告訴人之指證，即為上開認定。縱使告訴人於醫院加護病房接受警員詢問時，未提及遭人撲倒在地，嗣經詢問友人，回想案發經過，才確認逃跑時係遭乙○○抓住後甩，亦無礙於上開認定。原判決未就此說明，於判決結果不生影響。乙○○上訴意旨爭執其非故意撲倒告訴人，是對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，同非上訴第三審之適法理由。
（五）刑法第27條第1項前段之中止犯，行為人除須具備一般未遂犯之「已著手於犯罪行為之實行」及「不遂」之要件外，尚須主觀上出於己意，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），才能成立。本件丙○○指揮他人持刀、棍棒攻擊告訴人，致告訴人受有右頸部深度撕裂傷，雙手、腹部、背部、右臀部多處深部肌腱及韌帶撕裂傷之傷害，嗣經送醫急救，始未發生死亡之結果。無論丙○○等人當時是否因認警察即將到場，而撤離現場，均與出於己意而中止實行犯罪之情形迥異。原判決論其等以一般未遂犯，並無違誤。丙○○上訴意旨主張其成立中止犯，應依刑法第27條第1項前段規定減輕或免除其刑，係誤解法律規定，自非適法上訴第三審之理由。
（六）
１、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，如係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載事後否認犯行，態度不佳等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。
２、原判決已敘明第一審判決就丙○○、乙○○所犯共同殺人未遂罪，各依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑後，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適。並說明告訴人所受傷勢嚴重，丙○○、乙○○等人與告訴人達成和解，然實際上未為金錢賠償，而是以丙○○與他人間之毀損糾紛相互折抵，第一審之量刑已屬從輕，仍予維持，既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用，尤無僅以乙○○等人否認犯罪而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又丙○○、乙○○及其等原審辯護人於原審審判期日，皆未聲請調查證據，有審判程序筆錄在卷可查。原審未就量刑部分再為調查，亦無違法可言。另個案量刑斟酌之情狀不同，尚不得以董國瑞等人與丙○○和解而獲改判較輕之刑，指摘原判決未對丙○○量處較第一審為輕之刑為違法。是以丙○○、乙○○上訴意旨就科刑部分之指摘，皆非適法上訴第三審之理由。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人提出之新證據。丙○○上訴本院後始提出其與告訴人之通訊軟體對話紀錄，主張係告訴人教唆董國瑞等人另案毀損丙○○及洪師偉之物品等情，同非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月10日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月12日