裁判字號：最高法院85年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國85年05月30日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一二八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
（現在台灣桃園監獄執行中）右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十二月十二日第二審確定判決（八十四年度上訴字第五二○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第七○九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。茲所謂原判決之刑，當指宣告刑而言。亦有貴院六十七年一月十日刑事庭庭推總會議決議可供參考。本件被告因未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之模型手槍罪，經第一審法院判處有期徒刑七月，被告不服提起上訴，其上訴理由即主張曾在警察人員訊問時供出槍支並帶同警方人員取回槍支子彈。有警訊筆錄可考。第一審法院未適用槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項給予減刑係不當。是被告乃為自己之利益上訴。原判決亦認被告之上訴為有理由，乃將原判決關於被告之部分撤銷改判，理由項下並說明被告供出槍彈下落並引導警察取出而查獲，合依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項減輕其刑，乃竟仍處以有期徒刑七月。實乃應減輕其刑而未減輕。刑期相同，實質上則已較第一審判決刑期加重。揆諸首開規定，顯屬違誤（原判決雖係因第一審判決未適用減輕條文而撤銷改判，惟其既係因未適用減輕之條文而改判，自不應因刑事訴訟法第三百七十條但書之規定而不利於被告）。理由項下以第一審判決未依槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項減刑係不當而撤銷改判，適用該條例之規定減輕其刑，而主文之刑期與第一審判決相同，亦屬理由矛盾。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」云云。
本院按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。而刑法上之減輕其刑，係指法定刑之減輕，再於減得之法定刑範圍內酌量科刑，並非就擬處之刑，予以減輕。故由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如第二審以被告犯罪依法律有減輕其刑原因，第一審判決未予減輕為不當或違法，予以撤銷，並依法律減輕其刑後，自為判決，其依減得後之法定刑範圍所宣告之刑，倘未較第一審宣告刑為重，即不得指為違法。本件原確定判決係以被告甲○○一行為觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之寄藏槍枝罪及同條例第十一條第三項之寄藏子彈罪，依想像競合犯之例，從一重之寄藏槍枝罪處斷，並以被告供出槍彈下落，帶警前往取出而查獲，第一審判決未依同條例第十三條之二第二項減輕其刑為不當，予以撤銷，再依上開規定減輕其刑後自為判決，依減得後之法定刑範圍，審酌被告行為導致殺人案件等一切情狀，量處有期徒刑七月，其宣告刑既未較第一審宣告之有期徒刑七月為重，自與刑事訴訟法第三百七十條前段規定無違，理由亦無矛盾可言。非常上訴指為違法，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十五年五月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月五日