裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國105年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第644號上訴人即被告 洪紹萍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1999號，中華民國104年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪紹萍持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重壹佰肆拾伍點壹伍公克）沒收銷燬、夾鍊袋肆個沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重伍點參肆公克）沒收銷燬、吸食器壹組沒收。
事實
一、洪紹萍前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以87年度毒聲字第893號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月4日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15515號為不起訴處分確定。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第492號判決應執行有期徒刑1年4月確定，94年1月30日縮刑期滿執行完畢。另又施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3180號各判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1086號判處有期徒刑1年1月確定，其接續執行至101年12月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，102年7月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。
二、詎洪紹萍仍不知悔改，於104年5月初某日（同年月9日之前），在臺中市某處，購得純質淨重逾10公克之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，同年月9日上午6時許，在其新北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓居所內，以將第一級毒品海洛因摻水注射之方式，施用前開第一級毒品海洛因一次；同日上午7時許，另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器，燒烤吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年5月9日下午，警員因接獲線報指稱新北市○○區○○路○○○號「85度C咖啡店」疑有毒品交易，因而派員前往，見有4名成年人（真實姓名年籍不詳）聚集該處，未久分別兩兩離去，其中2人進入旁邊巷內與洪紹萍接觸，乃欲上前實施盤檢，該2成年人見狀隨即離去，僅餘洪紹萍1人留在現場，警員見洪紹萍手臂及身上多處疑似針孔痕跡，乃向其詢問是否施用毒品，洪紹萍即在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用及持有毒品之犯罪行為前，供承施用第一、二級毒品，並表示尚有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置於家中等情，復簽具自願受搜索同意書後，帶警前往其新北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓住處，而在同日下午4時許，經警於前址扣得其所持有，上開施用所餘之第一級毒品海洛因4包（含粉塊狀3包，淨重145.1公克，驗餘淨重145.05公克，純度68.98%，純質淨重100.09公克；粉末狀1包，驗餘淨重0.1公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重5.36公克、驗餘淨重5.34公克）及其施用海洛因所餘之夾鍊袋4個、施用甲基安非他命使用之吸食器1個。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。
本判決下列所引用被告之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，應認有證據能力。另證人於偵查中之陳述，係以證人身分受訊陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後，由其具結擔保供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形，即無顯然不可信之情況，自有證據能力；其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據核屬適當，故揆諸前開規定，認為有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告洪紹萍供承在卷，並有臺北市政府警察局北投分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務報告、扣案物品照片及甲基安非他命吸食器1個、海洛因包裝所餘夾鍊袋4個可資佐證。再被告尿液經檢驗呈嗎啡（海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外）及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可參（見104年度毒偵字第3373號偵查卷，以下稱偵查卷，第66頁）；其所持有之扣案物品中：㈠粉塊狀物品3包（淨重145.1公克，驗餘淨重
145.05公克，純度68.98%，純質淨重100.09公克）及粉末狀物品1包（驗餘淨重0.1公克）均經檢驗含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年6月15日鑑定書在卷可憑（見偵查卷第60頁），㈡白色透明晶體2包（合計淨重5.36公克、驗餘淨重5.34公克）經檢驗為第二級毒品甲基安非他命，則有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第269號鑑定書可考（見偵查卷第64頁），核與被告自白其施用及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情相符，足認被告自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，釋放出所後5年內，再因施用第一、二級毒品，經判處罪刑在案（詳如事實一），有本院被告前案紀錄表之記載可憑，本案並非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形亦明。本件事證明確，應予論罪科刑。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，被告經查獲持有純質淨重約100.09公克之第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；其施用第二級毒品甲基安非他命，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有純質淨重10公克以上之海洛因，其施用第一級毒品之輕度行為應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收；又為施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，則施用第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3180號各判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1086號判處有期徒刑1年1月確定，並接續執行至101年12月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，102年7月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於前開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上二罪，應成立累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告係於經警盤查詢問時，供承施用及持有第一、二級毒品犯行，此前警員雖因接獲線報指稱新北市○○區○○路○○○號「85度C咖啡店」疑有毒品交易，而派員前往查緝，然該線報內容並未及於被告或前述施用及持有毒品犯行。至於警員雖見被告手臂與身上多處「疑似針孔痕跡」，而詢問其是否施用毒品，然此等疑似針孔舊痕僅屬警員主觀起疑事由，尚非得以知悉本案事實之確切根據，此觀之臺北市政府警察局北投分局105年4月6日函暨檢附之警員報告甚明（見本院卷第52至53頁）。準此，被告在警員主觀推測而非知悉本案犯罪事實之情形下，供承施用及持有第一、二級毒品，並同意受搜索而帶警返回其住處，經警扣得前開毒品等物而接受裁判，其就前開2罪均成立自首，應依刑法第62條規定各減輕其刑，並與上揭累犯加重事由，先加後減之。
四、原審判決以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院96年度台上字第7299號判決參照）；其所謂「發覺」，因涉及偵查人員之主觀活動，為免行為人自首減刑權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，是此所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。本案雖經警員觀察被告身上有「疑似針孔的痕跡」而向其詢問是否施用毒品（詳本院卷第54頁），然警員前開觀察所得，既僅達於「疑似」針孔痕跡之程度，自非得以知悉被告持有及施用毒品犯行之客觀合理依據，況該「疑似針孔的痕跡」亦難認與被告燒烤施用第二級毒品暨其持有毒品之犯罪事實有何具體關聯；另關於警員所獲得之毒品交易線報部分，其地點與被告所在處所不同，被告亦非經警於線報地點發現之人，更遑論該線報所謂「常有毒品交易」一節（見原審卷第72頁），與被告施用及持有毒品犯行亦非相同，原審逕認「警方據報前往該處查獲被告之際『應有相當客觀證據、情狀足以懷疑被告尚有施用毒品』等情，而非單憑主觀臆測為之」，是其供承施用第二級毒品犯行部分與刑法自首之要件有間，而無自首減刑規定之適用，即有未洽。再被告當日並未攜帶任何毒品，而是主動向警員表示自己有心戒毒，且住處尚有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他，並帶同警員前往查扣（見本院卷第54頁），是其確於有偵查職權之機關或公務員，知悉其持有毒品之前，主動供承該等犯罪，此不因被告爭執其所持有毒品數量之多寡而有不同，遑論其持有第一、二級毒品之行為，與前開自首之施用毒品犯行，原為一罪關係，已如前述，是其自首效力亦應及於全部犯行，原審判決逕以被告一度爭執部分海洛因是其男友 黃鈺筌 所有，認其持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行部分，不合於刑法自首要件，亦有未合。被告據此提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 素行 及其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、所生危害程度暨其犯罪後之態度，並兼衡被告自述之智識程度及其家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。扣案海洛因4包（合計驗餘淨重145.15公克）及甲基安非他命2包（合計驗餘淨重5.34公克）分別為第一、二級毒品，除鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各隨其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品罪之主刑諭知沒收銷燬；夾鍊袋4個及吸食器1組，雖因曾與毒品接觸而餘有或檢出毒品殘渣反應，然均無法析離施用，是屬被告施用第一、二級毒品所餘之物，亦分別隨其所犯前開2罪，諭知沒收。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國105年5月30日