裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國93年01月28日
裁判案由：水土保持法
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度訴字第五六八號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四一號），本院判決如左：
主文甲○○違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地，經縣政府限期令其變更使用恢復原狀，不依限變更土地使用恢復土地原狀，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係雲林縣○○鄉○○○段○○號之土地所有權人，該土地使用編定類別為一般農牧用地，依據內政部訂頒之「非都市土地使用管制規則」第六條第三項附表一之規定：農牧用地容許使用項目為㈠農作使用、㈡農舍、㈢農業設施、㈣畜牧設施、㈤養殖設施、㈥水源保護及水土保持設施、㈦採取土石、㈧林業使用、㈨林業休閒設施、㈩公用事業設施、臨時堆置收納營建剩餘土石方、水庫、河川淤泥資源再生利用臨時處理設施；其中㈦採取土石項目，有關土石之採取，需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關之許可；復依據同規則第六條之一之規定：依前條第三項附表一規定應申請許可使用者，應檢附文件，向目的事業主管機關申請核准。詎甲○○未向目的事業主管機關申請核准，於九十年十二月二十三日起，委請不知情之 陳健助 ，擅自開挖上開土地，在該地採取土石，致該土地形成長約四十九公尺、寬約二十一公尺、深約八公尺之窪地，於九十年十二月二十六日經雲林縣政府派員會勘，發現未經申請核准，即採取土石。雲林縣政府於九一年二月八日，認甲○○違反區域計畫法（下稱同法）第十五條第一項之規定，以九一府地用字第9107100421號函文及「雲林縣政府處理區域計畫法案件處分書」，科處甲○○新台幣（下同）二十萬元罰鍰，並限於文到十五日內（三日內回填三分之一以上、四至七日回填三分之二以上、最遲八至十五日內全部回填完畢），回填良質土地，恢復土地原狀，作農業使用。甲○○遲不回填，雲林縣政府復於九十一年三月二十一日派員至現場實施複勘，發現窪地仍未恢復原狀，因而函請偵辦。
二、案經雲林縣政府告發臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對右揭犯罪事實坦承不諱，並經雲林縣政府地用課職員 高建平 於檢察官訊問時證稱：本件挖的過程就有被發現，不聽制止。挖的過程中警方去測時，是三公尺，我們九十一年三月二十一日與相關單位複查時是八公尺等語（見偵卷五、六頁），亦有土地所有權狀、現場示意圖、雲林縣政府九十一年二月八日九一府地用字第9107101109號函等件在卷可稽，復經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見他卷㈠十六頁）。綜上，被告犯行，事證明確，堪以認定。至被告於本院辯稱：開挖土地之目的在養殖魚類云云（見本院卷三十頁），並提出九十三年一月一日拍攝之現場照片十九張以佐其說。然觀上開現場照片所示，現場窪地已蓄滿水，無任何抽水馬達或幫浦等漁業養殖設施，四周雜草叢生，可見被告開挖該土地後，迄今已年餘，均未設置任何漁業養殖工具，且放置不管，足認其開挖土地之目的，非在漁業養殖；況被告先於警訊供承：我是請陳健助幫忙將砂石挖取後，換比較好的土回來，一車砂石換二車土的方式改良農地云云（見警卷四頁），復於偵查供稱：現已恢復原狀，有種稻子，也有養吳郭魚及鯉魚，各約二分大，但沒有錢可以回填云云（見偵卷十二頁），再於本院改稱：之前給我挖田的人，在挖之前有說會幫我回填，但是後來我也不知道他為什麼沒有幫我回填，但是之前挖我土石的人，我不認識云云（見本院卷三十頁背面）。如此觀之，被告就上開土地，係委請何人開挖、開挖之目的及已否回填土地等情，前後所供不一，且多所推託，復未交代開挖後土石之流向。可見被告上開辯詞，均屬卸責，不足採信。
二、核被告甲○○所為，係違反區域計畫法第二十一條第一項之規定，而犯同法第二十二條不依限變更土地使用之罪。被告利用不知情之成年男子陳健助開挖上開土地，以致違反區域計畫法，係間接正犯。爰審酌被告犯後坦白犯行，惟仍避重就輕，企圖掩飾犯罪程度，難認有悔意，且挖取長約四十九公尺、寬約二十一公尺、深約八公尺之土石，嚴重蹂躪土地，破壞天然資源及生態環境，犯罪情節甚重，經主管機關命其回復原狀，仍置之不理，至本件言詞辯論終結前，現場窪地仍充滿積水等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知所有之雲林縣○○鄉○○○段○○號土地，係一般農業區農牧用地，採取土石應依水土保持法第八條第一項第三款及同法第十二條第一項規定，先調查規劃，並擬具水土保持計畫，經主管機關許可核定後，始得開採，竟基於違反水土保持法之犯意，未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於九十年十二月二十三日起，僱工擅自開挖，於九十年十二月二十六日，經雲林縣政府會同警方查獲，詎甲○○竟不聽制止，於警方等人員離去時，繼續開挖，於九十一年三月二十一日，再度遭警查獲，已挖破水源涵養層，致地下水大量湧出，而生水土流失損害。因認被告尚涉犯水土保持法第三十三條第三項罪嫌云云。經查：
㈠〔被告所有之上開土地，其使用分區為一般農業區，使用類別為農牧用地，非水
土保持法之規範對象〕⒈現行水土保持法施行細則，即八十九年二月二十九日修正部分條文第八條明文：
依本法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計劃之開發、經營或使用行為，其種類如下：於「山坡地或森林區內」，從事農、林、漁、牧地之開發利用所需修築農路、開挖整地或整坡作業。於「山坡地或森林區內」，開礦、採礦及其鑿井或設置有關附屬設施。於「山坡地或森林區內」，採取土石或設置有關附屬設施。於「山坡地或森林區內」，修建鐵路、公路、溝渠或農路以外之其他道路。於「山坡地或森林區內」，開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。直轄市或縣市主管機關，亦得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格條件，報請中央主管機關核定後實施。直言之，水土保持法施行細則，已將水土保持法第十二條第一項規定適用範圍，限縮於「山坡地及森林區內」之土地開發利用或使用，而將「一般平地區域」，剔除在外；況被告於九十一年三月二十一日行為後，水土保持法第十二條已於九十二年十二月十七日修正公布，明確將應擬具水土保持計畫之範圍，限於「山坡地及森林區內」，水土保持法之立法原意，不論在修法前後，均在規範「山坡地及森林區」之土地，不及於「一般農業區」，甚為明灼。⒉被告所有之雲林縣○○鄉○○○段○○號土地，地目為旱地，使用分區為一般農
業區、使用類別為農牧用地等情，有雲林縣政府處理違反區域計畫法案件函送書、土地所有權狀及現場照片等件在卷可稽（見他卷307號一頁，他卷155號五、十七至十九頁）。是上開土地應非水土保持法所規範之「山坡地及森林區」，被告開挖其所有之土地，縱未擬具水土保持計畫，其行為仍屬不罰，應堪認定。
㈡〔被告縱擬定水土保持計畫，主管機關亦無從受理，被告於本案無犯罪能力〕⒈行政院農業委員會九十二年三月廿一日函釋，更明確表示：非屬山坡地及森林區
範圍土地，其水土保持義務人，有水土保持法第八條第一項第三款之開發經營使用行為時，無需依同法第十二條第一項規定，擬具水土保持計劃送請主管機關核定。因此，本件被告上述行為，自無水土保持法第三十三條第一項第二款規定適用。上述行為之水土保持義務人，即使有擬具水土保持計畫，主管機關亦不受理審核，亦有農委會九十二年三月二十一日農林字第０九二０一一四七七三號函在卷可考（見本院卷三七頁）。
⒉按刑事法律所稱之犯罪主體，一般而言，係指具有犯罪之能力而得以實現犯罪行
為之人格者。本於罪刑不可分原則，犯罪主體與受刑主體本屬同一，所以其亦得解為具有接受刑事制裁能力之主體。所謂犯罪能力與刑法第十八條至第二十條之責任能力不同，蓋一般人有無因其行為而接受刑法評價之資格（犯罪能力），與特定人應否因其行為而受刑事制裁之非難（責任能力），顯屬不同層次之問題，不能混淆，先予敘明。所謂犯罪能力，指具有實現刑事法律之犯罪構成要件之能力者，在法律無特別限制之情況下，任何自然人，凡於我國刑事法律效力所及範圍內，均有犯罪之能力。但是，有犯罪能力者並非每個人都實現犯罪，屬犯罪主體者亦非每個人都是犯罪人，所以，所謂犯罪主體、犯罪能力，均內含犯罪之可能性與守法的可能性之概念，也就承認任何人均具有選擇犯罪或不犯罪之本性，任何人均具有遵守刑事法律之禁止或命令規範，或不遵守、破壞刑事法律之禁止或命令規範的選擇能力。由此推斷，具備這種犯罪或不犯罪之選擇能力者，而有實施犯罪與否之可能者，始有犯罪主體之適格。此雖未如身分犯一樣明文於刑事法律之構成要件上，但立法者於制定法律時，已對國民選擇的空間做了考量，來決定採取嚴格或寬鬆的手段，以限制人民的權利。法律之規定若否認了這個選擇能力，剝奪國民選擇守法的可能，此時，構成犯罪要件事實是自動實現、強制實現的，則國民已不具有犯罪能力，當然不是犯罪主體。同理，水土保持義務人具有遵從法令要求擬具水土保持計畫送請核定之可能者，其可以選擇擬具計畫送請核定，亦可選擇不擬具計畫送請核定，而準備受罰，然若未依規定擬具水土保持計畫送請核定即行採取土石，致生水土流失者，更應受刑事處罰，而具有犯罪能力，得為犯罪主體。但是，水土保持義務人若現實上根本無從依據法令之規定擬具水土保持計畫，送請主管機關核定者，其當然沒有遵守或實現水土保持法第十二條第一項、第二項、第三十三條第一項第二款所要求之法義務遵守之餘地，因為依據現行法令之執行，水土保持義務人之上述服從義務是無法實現的。即使擬具計畫送請核定，主管機關也不會受理予以核定。在其無從選擇遵循該命令規範之情況下，自難認其具有實現水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款之犯罪能力，因為機關法制上已剝奪其選擇實施犯罪與否之可能性，具有強制其入罪之性質，此時，其非上述條文之犯罪主體，而是刑事法律規範之客體。相反的，若謂非屬山坡地、森林區之其他土地之水土保持義務人在未依法擬具水土保持計畫送請主管機關核定前，不得對土地有治理、經營、使用等行為者，只能維持土地現狀，不啻要求水土保持義務人不得利用其土地，等同剝奪其對土地之用益權，這種觀點與水土保持法第一條所稱：「促進土地合理利用」、「增進國民福祉」之立法目的顯然相違，亦與憲法第二十三條所揭示之法律限制而非剝奪人民權利之意旨不符，法院無法認同。
㈢綜上，公訴人認被告涉犯水土保持法第三十三條第三項之犯罪，其行為顯屬不罰
。惟公訴人認該部分犯罪與前述違反區域計畫法部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另水土保持法第十二條雖於九十二年十二月十七日修正公布，將擬具水土保持計畫之土地範圍，明文限於「山坡地及森林區」，惟上開修正，僅將原條文明確化，不論修法前後，本案被告之行為均屬不罰，自無刑事訴訟法第三百零二條第四款所定之「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之問題，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，區域計畫法第二十二條、第二十一條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年一月廿八日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
審判長法官林輝煌
法官陳定國法官柯志民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官魏輝碩中華民國九十三年一月廿八日附錄法條：
區域計畫法第十五條第一項區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。
區域計畫法第二十一條第一項違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣(市)政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
區域計畫法第二十二條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。