裁判字號：臺灣雲林地方法院92年簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國93年01月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決九十二年度簡上字第二三號
上訴人甲○○被上訴人安立營造有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十八日本院北港簡易庭九十一年度港簡字第二○六號第一審判決提起上訴，於九十三年一月十四日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣拾貳萬伍仟元，及自民國九十一年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日(民國九十一年十一月九日)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)原告自十餘年前起向訴外人 林進中 承租坐落雲林縣○○鄉○○○段一五九－十地號土地內面積四分六厘(台制)之漁塭，以養殖蝦、蟳、虱目魚及海菜等水產，每年約可收成三、四十萬元，詎被上訴人於九十一年三、四月間，施作蔦松大排流域改善工程(第四期)，竟堵住上訴人漁塭之進、出水口，造成漁塭無法換水，以致水質變壞，於九十一年三月三十一日發現海菜開始腐爛，其餘水產陸續死亡，至同年四月六日則發現所有水產死亡殆盡，上訴人並因此而放乾漁塭，曝曬約八個月之久，無法使用該漁塭以養殖水產，損失不輕，為此，爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人所受損害並加付法定遲延利息，至上訴人損害之金額，因計算困難，上訴人同意以二十五萬元作為全部損害之金額。
(二)上訴人漁塭之進水口位於蔦松大排之底部，被上訴人在施工前，先以推土機拓寬堤防，泥土及砂石掉入大排內，便會阻塞進水口，且釘鋼板樁時亦會造成泥沙阻塞進水口之情形，此自施工後瘀泥阻塞，歷時數日始清除完竣，可以得知。又上訴人雖於被上訴人僱用之領班 翁金煌 通知後翌日即進行換水，但被上訴人之施工妨礙上訴人換水，且其施工之期間過長，以致上訴人無法及時再換水，造成上訴人所養殖之水產死亡，被上訴人自難辭其咎。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，另提出土地登記謄本及地籍圖謄本各一件為證，並聲請訊問證人 李明藤 、 陳連發 、 李文慶 、 謝獻忠 、 李福誌 ，暨向行政院農業委員會水產試驗所函查九十一年上半年雲林縣口湖鄉境內混養蝦、蟳、虱目魚及海菜之收益情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)被上訴人承包蔦松大排流域改善工程(第四期)，於九十一年三月十八日進場整理堤防路面，以便車輛及機械材料進出，當時即發現上訴人漁塭內之水既淺且少，魚群已有死亡，且數次見上訴人前來，卻不見其動手打開水閘進水，而放任所養殖之水產繼續死亡，顯見其已放棄管理(當時海菜價格低賤，採收不符成本，且上訴人之漁塭內僅混養少數蝦、蟳及虱目魚，數量無幾)。迨同年月二十九日被上訴人打設鋼板樁完成、進行基礎開挖前，上訴人漁塭內之水產已悉數死亡，為現場施工人員及附近之養殖戶所共見，上訴人順水推舟，指稱其水產死亡乃被上訴人之施工所造成，無非係欲藉機敲榨，殊無足取。又被上訴人於施工中與鄰近之養殖戶協商，每次施工約八十公尺，為期五天至一星期(依養殖戶所述，海菜可以一星期不必換水)，上訴人之漁塭所在之八十公尺施工範圍內另有其他漁塭，並不見其他漁塭內之水產死亡，而僅上訴人之漁塭發生水產死亡之情形，益徵上訴人所養殖水產之死亡與被上訴人之施工無關。
(二)上訴人個性粗暴，偶而會至施工地點叫罵，被上訴人法定代理人之兄 陳博成 曾好言相勸，卻反遭其撕破上衣。又上訴人偕同鄉民代表李文慶前來協調時，因李文慶為被上訴人法定代理人之好友，為顧及李文慶之顏面，並息事寧人，以求日後工程進度順利，被上訴人法定代理人始勉強應允在道義上以一萬元給付上訴人，並非被上訴人自認應對上訴人負損害賠償責任，該一萬元亦非上訴人所指之賠償金額。
(三)本件倘認被上訴人應對上訴人負損害賠償責任，關於上訴人之損害額，被上訴人同意以二十五萬元定之。又上訴人之漁塭倘因被上訴人之施工以致無法換水，上訴人儘可告知被上訴人以抽水機為其換水，以免造成水產死亡之結果，上訴人既未通知被上訴人處理，復未自行處理，亦難謂無過咎。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，另提出雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書、施工圖各一件及照片三幀為證，並聲請訊問證人 王德發 、翁金煌。
丙、本院依聲請至現場實施勘驗。理由
一、上訴人於原審主張：伊自十餘年前起向訴外人林進中承租坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地內面積四分六厘之漁塭，養殖蝦、蟳、虱目魚及海菜等水產，每年約可收成三、四十萬元，詎被上訴人於九十一年三、四月間，施作蔦松大排流域改善工程(第四期)，竟阻塞伊漁塭之進、出水口，且施工期間過長，妨礙伊換水，以致漁塭水質變壞，造成伊所養殖之水產死亡殆盡，損失不輕，應由被上訴人負損害賠償之責等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人賠償伊三十萬元，並給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決(原審駁回其中五萬元及法定遲延利息部分，未據上訴人聲明不服，已告確定)。
二、被上訴人則以：伊向雲林縣政府承包蔦松大排流域改善工程(第四期)，於九十一年三月十八日著手整理堤防路面時，即發現上訴人漁塭內之水淺少，已有魚群死亡，且當時海菜價格低賤，採收不符成本，上訴人混養之蝦、蟳及虱目魚數量又極少，可見上訴人業已棄養，以致未積極換水，而造成其所養殖之水產陸續死亡。又伊依附近養殖戶所稱養殖海菜可以一星期不必換水，每次僅施工約八十公尺，為期五至七天，而在本件八十公尺施工範圍內，除上訴人之漁塭外，並未見其它漁塭內之水產死亡，足徵上訴人漁塭內水產之死亡與伊之施工無關。再者，縱認上訴人之漁塭確因伊之施工而無法換水，上訴人未通知伊以抽水機為其換水或自行以抽水機換水，以致造成水產死亡之結果，亦難謂無過咎等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：其向林進中承租坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地內面積四分六厘之漁塭，養殖蝦、蟳、虱目魚及海菜等水產，於九十一年三、四月被上訴人施作蔦松大排流域改善工程(第四期)期間，其所養殖之水產死亡殆盡之事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、(租賃)契約書、估價單、購買飼料明細表及照片為證，並有被上訴人提出之雲林縣政府營繕工程結算驗收明書、施工圖及照片(附說明)可憑，復為被上訴人所不爭執，堪信為實在。關於被上訴人施工之進度，證人即被上訴人僱用之領班 翁金煌證 稱：「(九十一年)三月二十五日下午開始打鋼板樁，三月二十六日繼續打樁，三月二十七日下午運土方(填土)，三月二十八日運土方(填土)，三月二十九日(上午)土方運好並封死水道，三月二十九日下午開始灌漿，四月一日運水泥塊，四月二日、三日開始舖磚，四月四日鋼板樁拔除‧‧‧四月四日上午水道就通了，四月五日鋼板樁全部拔除」、「三月十七日我去放樣，以竹竿來測量深度，十七、八日是 阿水 陪同我去的，三月十九(日上午)請振仔開鐵牛車整理通路，讓車輛可以進入，打鋼板樁的機械車很龐大，路面太窄無法進入，三月二十二日請吊車載重材料進場，三月二十三日請(人將)鋼板打洞，讓吊車可以一片一片吊，等到三月二十五日下午才開始打樁，該天上午材料不夠，還請 阿宗 載鋼板來，所以不是三月十八日開始打樁」等語，並據其提出工作紀錄一份以供核對，證人翁金煌上開證詞信而有徵，足以採信，兩造就工程進度之陳述與此不同，復未能提出確切之證據以資證明，自無可採。
四、上訴人主張其所養殖之水產於被上訴人施工後開始死亡之事實，經證人即村長李明藤證稱：「(九十一年三月三十一日)我看到一些虱目魚死亡浮在水面，另外上訴人也有從漁塭撈起死亡的蝦子和螃蟹讓我看，海菜我沒有注意，因為它是否死亡，我不會區分。」「(之後)有聽上訴人說水產有繼續死亡的情形，隔了五、六天我又去了一次，發現的確有死亡增加的情形。」證人即警員陳連發證稱：「‧‧‧上訴人有前往派出所報案‧‧‧九十一年四月六日去(現場)‧‧‧那張漁塭有死魚漂浮(的照片)是我於四月六日拍攝的。」證人即鄉民代表李文慶證稱：「我看到上訴人養殖的漁塭有虱目魚、吳郭魚死亡，上訴人拜託我與被上訴人協調處理事宜‧‧‧對方否認是他們施工造成的，但願意以五千元作為道義上賠償，最後沒有協調成功。」證人即與上訴人相鄰之養殖戶謝獻忠更證稱：「(你的漁塭有無設置水井？)有，設置一口深水井‧‧‧(首先施工的是上訴人的漁塭與你的漁塭部分？)是的。(施工中及其前後，上訴人漁塭內水產有無發生死亡的情形？)有。(何時開始死亡？)施工期間內開始死亡。(所謂施工期間是指何時？)開始釘鋼板樁的時候‧‧‧(釘鋼板樁之後是否馬上填土？)是的。(釘鋼板樁後未填土能否進水？)可以，但水質較差。且這邊的水質不好，上游有垃圾掩埋場。(上訴人的水產全部死亡？)虱目魚死很多，虱目魚死後會長青苔，有青苔海菜就無經濟價值，螃蟹、蝦子有無死亡我不清楚。(水產死亡後何時再開始養殖？)好幾個月，有三、四個月以上沒有養殖，曝曬期間也差不多‧‧‧(你與上訴人漁塭入水孔都被瘀泥擋住？)被上訴人公司有由監工翁金煌(前口湖鄉代表會副主席)叫怪手來清除。(你認為上訴人養殖水產死亡與施工有無關係？)我認為有，因為時間上符合，而且剛好當時氣候交換，如又遇上排放水不正常就容易有水產大量死亡之情形」等語。參互以觀，上訴人漁塭內之水產應係於九十一年三月二十五日下午著手釘鋼板樁至同年月三十一日之間開始死亡，此時距九十一年三月十九日著手整理通路時至少已有六日之久。
五、上訴人之漁塭與蔦松大排間有寬約五公尺之堤防，漁塭內設有閘門及沈水馬達，
並有高低兩支排水管，入水孔則為直徑一尺二寸之塑膠管，周圍砌磚固定，並以木板擋水，位於蔦松大排底部，約二公尺深，入水部分，並在漁塭內設有磚造水甕及手動水閘門等情，經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽。依此，可見上訴人漁塭之進水口位於大排底部，極易為瘀泥所阻塞，前引證人謝獻忠之證詞亦可證明此一事實。被上訴人於九十二年三月十九日準備程序期日陳稱：「(上訴人的漁塭就在施工初期的位置？)施工初期沒有錯，施工總長二百三十六公尺，上訴人的漁塭離出海口比較遠，我們從這頭做過去。(在上訴人漁塭用鋼板圍了多久？)大約一個禮拜，因為鋼板要圍二層，二層鋼板之間用泥土填滿才能完全防止滲水，把鋼板所圍範圍內的水抽掉，才能施工，而且他們的海菜如果一個禮拜不換水會損壞，所以我們每段工程都約一個禮拜完成，一個禮拜是指填滿泥土完全止水到施工完畢，如果沒有填土止水，漁塭還是可以換水。」證人即被上訴人僱用之工人王德發亦證稱：「施工要約一個禮拜左右，如果太久，漁塭的業主不會同意，會造成他們的損害。」又依上訴人於九十二年六月十一日準備程序期日所稱：「(對造何時通知你他們要施工？)在我最後一次進水前一天。(哪個工人跟你講的？)是工地主任翁金煌跟我講的，就在我漁塭的地方向我說，叫我趕快換水，他們過一、二天就要施工了。(當時只有翁金煌有去現場？)當時有五、六個工人在場。(是不是還沒有釘鋼板樁之前跟你講的？)是的。(是不是在整理堤防通路的時候？)是的。(據翁金煌所說，當時應該是九十一年三月十九日才對，有何意見？)沒有意見。(如果是三月十九日跟你講的，那最後一次換水應該是三月二十日？)差不多那時候‧‧‧當時他跟我說要趕快換水，他跟我講完之後，我隔天凌晨約三、四點就去換水了。」則上訴人最後一次換水距前述其水產開始死亡(九十一年三月二十五日至三十一日間)，至少有五日之時間，多則可能有十一日之久。
六、被上訴人雖辯稱：上訴人養殖之水產在伊施工以前已開始死亡，且因當時海菜價格低賤，其餘混養之蝦、蟳及虱目魚數量又不多，上訴人可能已放棄繼續養殖云云，惟查：依上訴人所提由 莊水聰 出具之購買飼料明細表，顯示上訴人直至九十一年三月二日仍向莊水聰購入飼料，且證人即水產買賣之中盤商李福誌證稱：其與上訴人交易已二、三十年，曾向上訴人購買蝦、蟳、虱目魚及海菜，上訴人養殖之蝦子曾經一次收成約一千台斤等語，前引證人謝獻忠之證詞，更顯示上訴人死亡之虱目魚數量甚多，且係在被上訴人施工後始開始死亡，可見上訴人養殖之蝦、蟳及虱目魚為數並非甚少，上訴人亦無棄養之情形，且其水產係在被上訴人施工之後始開始死亡。至被上訴人所舉證人王德發、翁金煌雖分別證稱：「當時我並沒有特別注意漁塭的水產有無死亡，但我知道開始有死亡的跡象」、「應該是三月二十幾日(開始死亡)，確實日期我不記得了，但是是在三月二十九號水道封死前，就開始有死亡的現象」等詞，然證人王德發既係參與施工之工人，則其感覺上訴人之水產有開始死之跡象，當在九十一年三月十九日整理通路以後，更可能係在前述九十一年三月三十五日至三十一日之間，而證人翁金煌所證則與此一時間大抵相符，可見依證人王德發、翁金煌之證詞，上訴人水產開始死亡之時間仍在被上訴人施工之後。從而被上訴人上開抗辯，即與事實有間，並無可採。又被上訴人最初施工之範圍，僅包括上訴人及證人謝獻忠之漁塭，而謝獻忠僅養殖文蛤及虱目魚，復自行設置有深水井，足供其漁塭進水，業經證人謝獻忠證稱明確，可見上訴人之漁塭與謝獻忠之漁塭條件不同，足以造成上訴人之損害者，未必即能造成謝獻忠之損害，被上訴人徒以謝獻忠之漁塭在同一施工範圍而未受有損害，即推論上訴人水產之死亡與其施工無關，亦無足取。
七、依上所述，可知上訴人之漁塭倘超過七日未換水，其所養殖之水產即極有可能死亡，而上訴人依被上訴人方面之通知，於九十一年三月二十日換水，迨水質變壞須再次換水時，則已釘鋼板樁填土，甚至已封死水道，以致未能再次換水，造成水質更趨惡劣，漁塭內之水產無法存活而死亡殆盡。被上訴人則曲解「施工」之意義，以為僅限於封死水道之期間始為施工，殊不知一般人絕無可能以此意義理解「施工」，並在封死水道之前一刻緊急換水，然後靜待七日經過始再次換水。準此，被上訴人難謂已善盡其應盡之注意義務，自屬有過失，其過失與上訴人所受水產死亡之損害間復有相當因果關係，則上訴人依侵權行之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，於法洵屬有據。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十五條定有明文。本件上訴人之水產因被上訴人之不法侵害而死亡，屬於不能回復原狀之情形，則上訴人請求以金錢賠償其損害，亦無不合。
八、按民法第二百十七條第一項、第二項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」經查：本件上訴人之漁塭雖因被上訴人之施工而無法及時換水，以致漁塭內之水產死亡，然誠如被上訴人所言，上訴人並非不能使用抽水機換水，甚至通知被上訴人採取相同或其它有效之方法以為處理，如因施工以致水質不佳而不適於進水，亦非不能向鄰地謝獻忠商借水井使用，上訴人完全未採取相關措施，任令其所養殖之水產因未換水而死亡，自難謂非怠於避免或減少損害而為與有過失。就此，本院斟酌兩造之過失情節，認應減輕被上訴人賠償金額二分之一，以期公平。又本件上訴人之損害額，計算上有所因難，雖經本院向行政院農業委員會水產試驗所函查亦未能獲得明確答覆，惟兩造均同意以二十五萬元做為上訴人之損害額，爰依此計算被上訴人應賠償之金額為十二萬五千元。
九、據上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償二十五萬元，並給付自起訴狀繕本送達翌日(九十一年十一月九日)起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，在如主文第二項所示之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十八日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官凃春生~B法官凃春生~B法官凃春生右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十三年一月二十七日~B法院書記官彭文章