臺灣高等法院101年度抗字第628號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第628號民事裁定

裁判日期：民國101年06月29日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第628號抗告人 林沛穎
林佳儀 林施廷 兼上一人之法定代理人 劉月莉 相對人 林建興 上列當事人等間聲明異議事件，對於中華民國101年3月23日臺灣板橋地方法院101年度事聲字第37號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：本件相對人當時雖在國外，但並不反對家人代收郵件，當時家人也有立即通知相對人，相對人並未制止或反對之表示，當然可算有委託家人代收信件並授權代為收件蓋印；因此，與本人收受送達無異。退一步而言，就算本件不能解釋為相對人本人親收，惟依民事訴訟法第137條第1項「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或一受僱人。」之規定，將應送達文書交付與有辨別事理能力之同居人，仍屬合法之送達；除非有該送達之處所並非相對人之住居所、事務所或營業所，或代收之人並非相對人之有辨別事理能力之同居人或受僱人之情形方屬送達不合法。承上，本件代收受之人即為相對人之同居家屬（應為相對人之胞兄或胞姐），其有辨別事理能力亦無疑義（知道即時通知相對人），此有相對人所發送之簡訊（告知家人將如何處理因應）為憑；再者，新北市○○區○○路○○號之1確為相對人之住居所，雖然相對人常年在國外經商但並未移民國外，其國外經營之事業仍與國內業務有密切關聯，因此仍經常回國處理業務及家務，並委託其胞兄或胞姐代收信件轉告訊息，並授權代為蓋印收取郵件，而且該處所不但為相對人出國前久住之處所，亦為其回國期間常住之處所；因此，相對人並無民法第之「以廢止之意思離去其住所」廢止住所之主觀意願要素，亦無足認廢棄住所一定事實；故該處所實際上仍為相對人之住所，至少仍算是居所。最重要的是，相對人對於收受支付命令之事實已被代收人告知，而且，相對人對於本件之強制執行程序並無異議。爰於本院提起抗告，請求廢棄原裁定及原司法事務官之裁定云云。
二、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年臺抗字第114號判例參照）。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項分別定有明文。是送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。要之，送達文書係以送達於應受送達人本人為原則，倘非屬上開補充送達，又不能證明收受文書之人已將文書轉交應受送達人本人時，即難認其送達為合法。
三、經查：㈠抗告人於原法院聲請清償債務強制執行事件時，雖據其提出
原法院100年度司促字第12754號支付命令(下簡稱12754號支付命令)暨確定證明書正本為執行名義(附於原法院100年度司執字第71513號卷宗<下簡稱司執71513號卷>)，然查經原法院民事執行處司法事務官向內政部入出國及移民署查詢相對人之入出境紀錄結果，相對人於民國(下同)100年2月2日出境後，迄至100年9月4日始入境，同年9月6日復出境後並未回國，有內政部入出國日期紀錄影本附於司執71513號卷可參。是以，12754號支付命令於100年5月9日送達時，相對人並未在國內，先予敘明。
㈡抗告人雖主張縱使相對人不在國內，仍可依民事訴訟法第13
7條第1項規定為補充送達，其送達應屬合法云云。然據本院依職權調取之12754號支付命令卷內以相對人為應受送達人之送達證書上顯示，送達方法欄內係勾選「已將文書交與應受送達人『本人』」，並蓋有相對人名義之印文一枚，依前所述，顯係本人以外之他人逕自蓋用相對人之印章而為收受送達，並非本人所收受，雖抗告人主張相對人並不反對家人代收郵件，當時也有立即通知相對人，相對人並未制止或反對之表示，當然可算有委託家人代收信件，與本人收受送達無異云云，惟並未舉證證明相對人並不反對家人代收郵件，或有立即通知相對人，相對人有未制止或反對之表示等情，仍應認12754號支付命令因送達證書所載內容與其事實不一致，其送達因非本人收受而為不合法。
㈢雖抗告人主張相對人有委託其胞兄或胞姐代收信件轉告訊息
，並授權代為蓋印收取郵件，屬送達文書交付與有辨別事理能力之同居人，其送達屬補充送達云云。然民事訴訟法第137條之補充送達規定，其送達須於上開處所而不獲會晤應受送達人後，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，且其應受送達人之送達證書上，送達方法欄內應勾選「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，且於「同居人」或「受僱人」欄內勾選並簽名或蓋其同居人或受僱人之印文，始符補充送達之要件，其送達始為合法，從而12754號支付命令除未符合補充送達之規定外，且查在未送達本人之情況下，抗告人又未舉證證明相對人有授權其胞兄或胞姐代為收受並蓋章或上開支付命令送達證書上印章確為其胞兄或胞姐之同居人所蓋，應認其送達自始不合法。
㈣抗告人復主張相對人對收受支付命令之事實已被代收人告知
云云，並提出相對人所發送之簡訊為證(見本院卷第8、9頁)，惟細繹該簡訊內容係相對人於100年9月8日對其子女林沛穎、林佳儀、林施廷(按:亦為抗告人)表示不動產之處理方式，如要拍賣的話，則拿不到錢，並請連絡 林招治 姑姑(按:
相對人之姐妹)等語，而查抗告人則係於100年7月28日持系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行，有聲請狀附於司執字第71513號卷宗可憑，是相對人係在抗告人聲請強制執行後一個多月始發送上開簡訊，並選任連絡對象為相對人之姐妹，是上開簡訊並無法證明相對人早在12754號支付命令於100年5月9日送達時，已經同居人告知，至多證明相對人在100年9月8日始知情，是12754號支付命令之確定證明書認定該支付命令在100年5月9日送達相對人，並於100年5月31日確定，即有未合，不生該支付命令已確定之效力。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。
㈤從而，本件抗告人據以聲請強制執行之執行名義(12754號支
付命令)既不生送達之效力，則該支付命令即處於未確定狀態，不因原法院核發確定證明而有所不同，揆諸前揭規定及判例意旨，原法院以其司法事務官駁回抗告人強制執行之聲請，於法並無不合，進而駁回抗告人之異議，核無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依裁定如主文。中華民國101年6月29日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官黃雯惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年7月3日
書記官秦慧榮