裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第2960號判決
裁判日期：民國90年11月23日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第二九六○號
原告甲○○被告經濟部代表人 林信義 部長）訴訟代理人丙○○被告參加人吉得堡國際有限公司代表人乙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月十四日經（九０）訴字第九００六三０三三六０號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：被告參加人吉得堡國際有限公司於八十五年三月十六日以「吉得堡及圖」指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十二類汽水、礦泉水、運動飲料：：等商品，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經准列為商標註冊號數00000000號而取得商標專用權（期間自八十五年三月十六日至九十五年三月十五日）；又於八十二年一月一日以「美琳吉得堡及圖」指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十四類蜜餞、糖果、餅乾：：等商品，向經濟部中央標準局申請註冊，經准列為商標註冊號數五八０七七九號而取得商標專用權（期間自八十二年一月一日至九十一年十二月三十一日），另於八十五年一月二十日以「美琳吉得堡及圖」服務標章指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳，向經濟部智慧財產局申請註冊，亦經准列審定第九四六四六號服務標章。原告則於八十六年八月十六日以「吉得好」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類，向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准列為審定第一０二七０六號服務標章，並於八十七年六月一日審定公告。嗣被告參加人以原告該經審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款規定，對之提出異議，經原處分機關審查，於八十九年九月四日以中台異字第八八一四０九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。被告參加人不服，提起訴願，經訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告不服，而提起行政訴訟。因本件訴訟之結果，參加人之權利將受影響，有使其獨立參加訴訟之必要，經本院裁定命參加人參加本件被告之訴訟。原告經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前所為之聲明、陳述如左。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：請求撤銷訴願決定。
（二）被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告申請註冊之第一０二七０六號「吉得好」服務標章，是否與被告參加人據以異議註冊之第九四六四六號、五八０七七九號、七一一七七０號「美琳吉得堡及圖」、「吉得堡及圖」等服務標章或商標圖樣是否構成近似？原處分機關審定原告服務標章是否有違審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款規定？
甲、原告主張之理由：
１、按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」不得申請註冊，固為本件異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七、十二、十四款所明定。惟右揭任一條款適用之條件、引用之事證皆未必相同，原決定書未釋明系爭服務標章之審定有違右揭哪一條款之規定，僅指出據以異議商標或服務標章與系爭服務標章構成近似，有致消費者混淆誤認之虞，此舉讓人無所適從，是以請求將訴願決定撤銷；另審認商標是否構成近似，應就圖樣全體異時異地通體隔離觀察，視其外觀、讀音、觀念．．．等有無引起一般消費者滋生混同誤認之虞以為斷。倘某一商標圖樣寓目清楚分明，予人印象明確，不致因意念模糊而聯想另一商標並發生不能區辨之情形時，即無近似之可言，業經最高行政法院七十一年度判字第四一九號判決明釋在案。
２、依原決定書內容之論述，係指系爭服務標章申請註冊有違審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定。而「相同或近似於他人同一服務或類似之服務之註冊服務標章者不得申請註冊」係該款所明定。據以異議服務標章註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」、註冊第五八０七七九號「美琳吉得堡及圖」與註冊第七一一七七０號「吉得堡及圖」分別指定使用於「冷熱飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳」之服務、「蜜餞、糖果、餅乾、漢堡、三明治」商品、「汽水、礦泉水、果汁、沙土、啤酒．．．」商品，由於後二件商標是直接指定使用於商品之上，再透過賣場將商品銷售出去之方式，與原告將系爭服務標章「吉得好」直接使用在「餐廳」店面上，兩者營業方式、營業管道、服務對象並不相同，系爭服務標章申請註冊未影響該二件註冊商標之權益，該二商標不得為據以異議之標的。
３、據以異議指定使用於「餐飲」服務之註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」服務標章呈「美琳」、「吉得堡及圖」上下排列，下排文字「吉得堡」又呈反白字體被波浪圖形所包覆之設計，此波浪圖形相當明顯，讓人印象深刻，應是整件標章惹人注意之所在，若以波浪圖形內之中文「吉得堡」三字與系爭審定第一０二七０六號「吉得好」服務標章相較，因僅「吉得」二字相同，「堡」與「好」卻各異，兩標章不致引起消費者誤認。何況前者「吉得堡及圖」之上尚有橫書「美琳」二字，此部分不可能被人忽視，此部分之存在更讓據以異議服務標章明顯。
４、另與據以異議服務標章「美琳吉得堡及圖」之「吉得堡」同音的「吉的堡」、「吉德堡」、「及的堡」、「吉的寶」、「吉地堡」、早自民國七十八年起於錄音帶、兒童玩具、文具、書籍、皮夾、手提箱、毛衣、襯衫、廣告牌、教育．．．等商品或服務已被他人廣泛的使用，且相同的「吉得堡」亦有之，特別是原處分機關亦於「餐飲」之服務併准第一一七六七七「蝸牛吉得堡」與據以異議服務標章「美琳吉得堡及圖」註冊，且與本件案情相同，指定使用於「餐飲」之服務，與據以異議服務標章「美琳吉得堡及圖」之『吉得堡』三字有二字相同之註冊第一一三二三六號「速得堡及圖」、註冊第一一六五四八號「哈得堡」原處分機關亦皆核准之。綜上所陳，「吉得堡」被多數人廣泛的使用，其「顯著」之特性已失，不足以作為商品來源之標示，本件兩造標章相較，相異處甚多，被告不查，將原處分撤銷，其認事用法，顯屬偏頗違誤，難謂允當。
乙、被告主張之理由：
１、系爭審定第一０二七０六號「吉得好」與據以異議註冊第九四六四六號、五八０七七九號、七一一七七０號「美琳吉得堡及圖」、「吉得堡及圖」等服務標章或商標圖樣上較惹人注意之中文『吉得堡』相較，二者均有相同之中文『吉得』二字，且外觀排列亦相彷彿，其異時異地隔離觀察，是否無致消費者產生混同誤認之虞，不無斟酌之餘地。
２、參加人異議之理由係主張系爭服務標章有違審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款之規定，而原處分機關則僅以兩造標章不近似為理由，審定異議不成立，被告決定僅就原處分有關兩造標章不近似之認定不無違誤而撤銷原處分，於法並無不合，至於系爭服務標章是否有違各異議法條之規定，自應由原處分機關就各該條款之構成要件重行審酌後另為適法處分。
３、原告所舉已核准註冊之商標、服務標章或案例，其圖樣與本件有別。且屬另案問題，基於商標個案審查拘束原則，自不得比附援引。
丙、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明、陳述。理由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。查本件審定第一０二七０六號「吉得好」服務標章圖樣上之中文「吉得」與參加人據以異議之註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」、註冊第五八０七七九號「美琳吉得堡及圖」與註冊第七一七七七０號「吉得堡及圖」等三件商標圖樣上之主要中文「吉得堡」相較，二者均有相同之中文「吉得」二字，外觀排列亦相彷彿，雖「吉得好」服務標章圖樣第三字為「好」與上開三件商標圖樣上之主要中文「吉得堡」第三字為「堡」二者有異，惟其讀音一為「ㄏㄠ」，一為「ㄅㄠ」，且均為三聲，發音上仍有不易區辨之處，異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之間，整體觀之，是否無致消費者產生混同誤認之虞，非無再加斟酌之處。
三、又原告所稱據以異議服務標章註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」、註冊第五八０七七九號「美琳吉得堡及圖」與註冊第七一一七七０號「吉得堡及圖」分別指定使用於「冷熱飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳」之服務、「蜜餞、糖果、餅乾、漢堡、三明治」商品、「汽水、礦泉水、果汁、沙土、啤酒．．．」商品，由於後二件商標是直接指定使用於商品之上，再透過賣場將商品銷售出去的方式，與原告將系爭服務標章「吉得好」直接使用在「餐廳」店面上，兩者營業方式、營業管道、服務對象並不相同，系爭服務標章申請註冊未影響該二件註冊商標之權益，該二商標不得為據以異議之標的云云。查參加人於原異議理由業主張原處分機關核准審定有違商標法七十七條準用第三十七條第一項第七款、第十二款、第十四款併予審查（見參加人八十八年八月十一日異議案件補充說明狀），而原處分則以商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二及十四款之適用，均應以服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件，並進而以兩造標章不近似為理由，而審定異議不成立（即認上開三款異議事由均不符合）。惟查原告「吉得好」服務標章與參加人據以異議之註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」、註冊第五八０七七九號「美琳吉得堡及圖」與註冊第七一一七七０號「吉得堡及圖」等三件商標圖樣是否近似，仍有再行斟酌之必要，已如前述，則被告以原處分機關認原告之「吉得好」服務標章與參加人據以異議之註冊第九四六四六號「美琳吉得堡及圖」、註冊第五八０七七九號「美琳吉得堡及圖」與註冊第七一一七七０號「吉得堡及圖」等三件商標圖樣不近似不無違誤而撤銷原處分，著由原處分機關就參加人異議之理由，以及就審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、
十二、十四款規定之構成要件審酌後，另為適法之處分，經核於法並無不合。原告請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、至於原告主張與據以異議服務標章「美琳吉得堡及圖」之「吉得堡」同音的「吉的堡」、「吉德堡」、「及的堡」、「吉的寶」、「吉地堡」、早自民國七十八年起於錄音帶、兒童玩具、文具、書籍、皮夾、手提箱、毛衣、襯衫、廣告牌、教育．．．等商品或服務已被他人廣泛的使用且相同的「吉得堡」亦有之。特別是原處分機關亦於「餐飲」之服務併准第一一七六七七「蝸牛吉得堡」與據以異議服務標章「美琳吉得堡及圖」註冊，且與本件案情相同，指定使用於「餐飲」之服務，與據以異議服務標章「美琳吉得堡及圖」之『吉得堡』三字有二字相同之註冊第一一三二三六號「速得堡及圖」、註冊第一一六五四八號「哈得堡」原處分機關亦皆核准一節。查上開商標或服務標章之圖樣文字與本件不同，基於商標個案審查拘束原則，尚不能據為「吉得好」與「美琳吉得堡及圖」、「吉得堡及圖」服務標章或商標圖樣不近似之抗辯，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十三日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十一月二十三日
書記官賴思華