裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第48號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐國和上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第370號中華民國100年12月1日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第1641號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照)。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略謂：(一)被告徐國和於民國(下同)99年8月25日作證當時已瞭解其與 曾瑩 因有前配偶關係而得選擇作證或不作證：於99年8月25日審理之錄音光碟，顯示審判長向被告表示：「曾瑩是你的前妻，你對 范肇勳 部分，有作證義務，對曾瑩的部分，你要拒絕作證？還是你願意作證嗎？」；被告表示：「不要好了啦。」，顯然被告已瞭解其與曾瑩因有前配偶關係而得選擇作證或不作證。且刑事訴訟法第186條第2項亦無要求審判長必須按照刑事訴訟法第181條規定之條文文字逐一宣讀。(二)被告有表示同意作證之意：受命法官於99年8月25日在前開案件之審理程序，緊接對被告補陳：「在檢察官那邊你之前有具結、有作過證，你那時也是講說有一次是跟曾瑩買，一次不用錢，有兩次，那你現在在審理中，曾瑩律師要詰問你，這是有關曾瑩權利上的保護，你現在要拒絕作證他就不能詰問你了，這樣對曾瑩比較不利，那你要拒絕作證嗎，因為你之前作證過了，你現在拒絕，那還是沒辦法，因為事實已經發生了，你懂我的意思嗎，你已經作證過了，那你現在還要拒絕作證嗎？」；審判長補陳：「你認為說之前是被逼的，那今天你就把實在事情在詰問過程中呈現出來，沒有必要去拒絕作證好不好」；被告表示：「嗯」；嗣審判長表示：「那剛剛已經跟你諭知作證義務及偽證處罰，那這位證人是檢察官請求主詰問，請檢察官主詰問」。此內容係因被告原表示不願意作證，經審判長、受命法官勸說、補陳，而被告終於回應「嗯」，而此句話之意義業經被告本人於100年11月16日審理中證實，係表示同意作證之意。(三)被告已先後二次行使其選擇權，是審判長對於被告具結程序之告知義務，並無欠缺：綜觀該案99年8月25日審理之錄音光碟勘驗紀錄，被告先經審判長告知其因與曾瑩有前配偶關係，得選擇作證、不作證，被告原選擇不作證，但經審判長及受命法官補陳，被告已同意就曾瑩部分作證，顯然被告在作證具結程序上，已先後行使兩次選擇權，審判長對於被告具結程序之告知義務，並無何欠缺，否則被告焉能行使二次選擇權？綜上所述，原審認事用法既有違誤，爰請求撤銷原判決，對被告另為適法之判決等語。
三、按依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯前後矛盾或有瑕疵或交代不清，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。是以檢察官既不能舉證證明被告有其起訴之犯罪行為，而使法院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即不得對被告為有罪之認定。再者，刑事訴訟法第154條第1項之無罪推定原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。刑法第168條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件。刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人(現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者)受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項著有規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己或與其有特定關係之人入罪之陳述，違反不自證己罪之原則及拒絕證言制度之旨，自係侵犯證人此項權利。如證人在此拒絕證言權被剝奪之情況下，為保護自己或與其有特定關係之人免受刑事之追訴、處罰，而基於人類的本能為不實之陳述，即不得以偽證論罪相繩(最高法院94年度台上字第51號、96年度台上字第7239號判決意旨參照)。
四、檢察官上訴意旨雖以被告徐國和已瞭解其與曾瑩因有前配偶關係而得選擇作證或不作證、經審判長及受命法官補陳，被告已同意就曾瑩部分作證，因而被告已先後行使兩次選擇權，審判長對於被告具結程序之告知義務，並無何欠缺等語。惟曾經行使過選擇權與是否瞭解因與被告有一定身份關係而得拒絕證言並無必然關係。觀之原審100年11月16日審理筆錄，被告對於可以拒絕作證似不明瞭：「(當天審判長有說你可以拒絕作證，當時你回答不要好了？)我是覺得不要好了，我面對他這樣比較不好。...(你知道在法律上就你前妻犯罪部分你可以表示拒絕作證？)我不知道。(當時審判長是否有跟你講？)沒有講，他有說要老實講，我就老實講說他有賣。(所以法律上規定說你就你前妻犯罪部分可以不用作證，可以表示拒絕作證，這個你是否清楚？)我不清楚。...(當時你說嗯，審判長問你沒有必要拒絕作證，審判長勸你作證，你說嗯，意思是同意作證嗎？)是的，我同意作證...不過我不知道作證會變成偽證。(...審判長是否有告訴你，因為你要作證的內容與你的前妻有關，所以可以拒絕作證？)沒有。」等語(參原審卷第78頁背面至79頁背面)，顯見被告對於因特定親屬關係得拒絕作證之法律規定並不明瞭。檢察官上訴意旨以自身從事法律工作之生活經驗，即率爾論斷被告已瞭解法律規定並同意作證，無異於將自身主觀之價值觀加諸於他人。檢察官上訴意旨置原審其他明白之論斷不顧，有造成舉證義務倒置，而違反無罪推定原則之虞，且依刑事舉證分配之法則，檢察官上訴並未提出其他積極證據時，自無從為被告不利之認定。
五、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決關於判決被告徐國和無罪部分，認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年2月2日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官林宜民以上正本證明與原本無異。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國101年2月2日