臺灣高等法院110年度上易字第625號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第625號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第625號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告蕭明忠上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1652號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11236、13179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭明忠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
㈠於109年2月9日下午6時26分許，在臺北市○○區○○路00巷00號5
樓 廖培芳 住處，持客觀上足供兇器使用之T字型板手破壞大門後，侵入上址竊取廖培芳所有之日幣約50萬元、韓幣約66萬元、泰銖約1萬多元、美金約80元、人民幣約400元、馬幣約1,000元、手錶（品牌SEIKO、約價值新臺幣5千元），得手後隨即離去。
㈡於109年2月13日下午6時10分許，在臺北市○○區○○○路0段000
號5樓 吳銘倉 住處，持客觀上足供兇器使用之螺絲起子及固定鉗破壞大門後，侵入上址竊取屋內之新臺幣5萬元（內含已不在市面上流動之舊版紙鈔約新臺幣6,500元）、外幣（美金約1,000元、日幣約4萬元、人民幣約1,000元，所有外幣折合新臺幣約5萬元）、台銀套幣（含今年1月發行鼠年套幣2套，價值約6,000元）、手錶2支（廠牌ARMANI、SEIKO，價值約1萬3,000元），得手後隨即離去。
㈢於109年6月8日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路0段000
號5樓 許王勤 住處，持客觀上足供兇器使用之T字型板手破壞大門後，侵入上址竊取許王勤所有之30萬元現金、翡翠戒指3個（價值待估計）、印章6至8個(價值不詳)，得手後隨即離去。
二、案經廖培芳訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、上訴人即被告蕭明忠（下稱被告）均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，僅就證據之證明力為闡述（見本院卷第178-18
2、210-213頁），是本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭事實欄一㈠至㈢所載之時地，分持T型板手、螺絲起子、固定鉗破壞廖培芳、吳銘倉、許王勤住處大門後，侵入竊取如事實欄㈠至㈢所載之物品等事實，於本院調查、審理中均自白不諱，且：
㈠核與廖培芳、 廖浴成 、吳銘倉、許王勤指訴之情節相符（見
偵11236卷第35-42頁、偵13179卷第37-40、43-51頁），並有現場照片、監視器影像翻拍照片、通聯調閱查詢單（見偵11236卷第49-55頁、偵13179卷第55-63、65-95頁、審易字卷第207-227頁）在卷可稽。
㈡是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據
已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。被告持以犯事實欄一㈠、㈡、㈢所示竊案T型板手、螺絲起子、固定鉗等器械雖未扣案，然該等器械乃金屬材質，前端尖銳鋒利，且既能用以破壞大門，可見質地堅硬，在客觀上足以對他人之生命身體構成威脅，自屬兇器無訛。
㈡核被告之行為被，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款及第3款之加重竊盜罪。
㈢累犯之認定：
1.二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。
2.被告前①因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以1
00年度簡字第1797號判決判處有期徒刑6月確定；②因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1957號判決判處有期徒刑6月確定；③因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5705號判決判處有期徒刑6月確定；④因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易緝字第117號判決判處有期徒刑1年確定；⑤因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第2112號判決判處有期徒刑9月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第1681號判決判處有期徒刑6月確定；⑦因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第2626號判決判處有期徒刑1年
6月確定；⑧因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易緝字第131號判決判處有期徒刑7月確定；⑨因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第4077號判決分別判處有期徒刑10月、8月確定；⑩因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第4383號判決判處有期徒刑10月、9月（共2罪）、8月、7月（共3罪）確定；⑪因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第640號判決判處有期徒刑9月確定；⑫因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第8716號判決判處有期徒刑6月確定；⑬因竊盜案件經臺灣新北地方法院以101年度易字第161號判決處有期徒刑8月確定；⑭因第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2842號判決處有期徒刑6月確定；而前開案件中①至⑨、⑩中10月、⑪部分，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第5022號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6年8月確定，前開⑩中9月（共2罪）、7月（共3罪）與⑫、⑬部分，經臺灣新北地方法院以
101年度聲字第2230號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年確定，⑩中8月、⑭部分，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第4023號案件，合併定應執行有期徒刑1年確定，前開、、三應執行刑接續執行，於108年9月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束。然被告於前開假釋期間，復因另犯他案經撤銷假釋，入監執行迄今尚未執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。然上開第一執行案之執行指揮書所載執行完畢日期為107年6月17日，是被告雖於起訴書所示時間再犯本件加重竊盜犯行，揆諸前揭之說明，仍均屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之各罪，各應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。
3.依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件中，均係因毒品或竊盜經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之竊盜犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告所犯3次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應為分論併罰。
參、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法
第321條第1項第1款、第2款、第3款規定為依據，並審酌被告前已有多次竊盜前科，猶不知警惕悔改，其正值壯年，不思依循正當途徑獲取所需，竟冀望不勞而獲，再犯本件竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權，更嚴重危害社會治安，雖於犯後尚能坦承犯行，然所竊取各該物品迄今仍未返還或賠償告訴人，兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑3年6月，且定應執行刑為有期徒刑3年6月；並就沒收部分說明：⑴本件被告竊得之財物，為被告之犯罪所得，迄今尚未實際合法發還告訴人，亦查無被告業已賠償告訴人之證據，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定於各該犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而其中所竊得之泰銖及印章，雖依各該被害人陳述之金額及數量分別為「1萬多元」及「6至8個」，然依卷內現存事證，尚無從得悉其具體金額及數量，則以最有利於被告之方式計算，自應以泰銖1萬元及印章6個作為此部分犯罪所得之認定，並據此為沒收及追徵之諭知，⑵被告行竊所使用之上開T字型板手、螺絲起子及固定鉗，雖係被告所有供上開加重竊盜犯行所用之物，此據其供明在卷，然未扣案，本院斟酌此等工具價值非高，取得容易，縱使予以沒收，對於達成預防將來犯罪之效果亦為有限，欠缺刑法上之重要性，應無予以沒收之必要，且若宣告沒收，恐造成未來執行之困難，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告前有多次加重竊盜前科，本件犯
罪模式與先前犯罪模式相同，足證被告並未從前案記取教訓，所為嚴重侵害被害人居住安全，危害社會治安甚鉅，犯罪情節實屬重大，又竊得財物價值不斐，其中不乏對被害人具有特殊紀念價值之物，不論在財產損失或心理上均造成被害人巨大之損害與傷痛，而被告迄今尚未返還或賠償被害人損失，實難認犯後態度良好，原審之量刑未能使罰當其罪，難認適法妥當等語。另被告上訴意旨則以：該時期被告另有施用安非他命，又有欠債，才會一再犯下如此多之罪，現已悔悟，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告行竊之方式、竊取財物之價值、並部分已經發還被害人，兼衡被告生活狀況、品行、智識程度、坦承犯罪之態度暨尚未與被害人達成和解等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。被告上訴意旨僅以現已悔悟為由指摘原判決量刑云云，檢察官仍指原審業已衡量之原因指摘原審量行，均失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。是被告及檢察官之上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如提起公訴、並到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國110年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥3人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號犯罪事實原審主文及沒收1起訴書犯罪事實欄一㈠蕭明忠犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月；未扣案之犯罪所得日幣伍拾萬元、韓幣陸拾陸萬元、泰銖壹萬元、美金捌拾元、人民幣肆佰元、馬幣壹仟元及手錶壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2起訴書犯罪事實欄一㈡蕭明忠犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元（內含舊版紙鈔新台幣陸仟伍佰元）、美金壹仟元、日幣肆萬元、人民幣壹仟元、臺銀套幣貳套及手錶貳支均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3起訴書犯罪事實欄一㈢蕭明忠犯加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾萬元、翡翠戒指叁個、印章陸個均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。