臺灣高等法院110年度上訴字第1216號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1216號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1216號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳世國上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審金訴字第181號，中華民國109年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳世國犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳世國於民國108年6月間，加入真實姓名年籍不詳綽號「 貝貝 」之成年男子所屬之3人以上之詐欺集團(參與犯罪組織之犯行，業經本院以109年度原上訴字第92號判處罪刑，嗣經最高法院判決上訴駁回確定；檢察官就陳世國所涉參與犯罪組織犯行，業於原審109年9月23日準備程序中更正)，負責提領該詐騙集團控管之金融機構帳戶之款項，從事俗稱車手之取款工作，而與「貝貝」及該集團其他不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及洗錢之犯意聯絡，於108年6月13日前某時，先由該詐騙集團之電信機房成員致電 傅文滿 ，向傅文滿佯稱：已涉及刑事犯罪，需交付中華郵政帳戶帳號00000000000000號（下稱郵局帳號）之提款卡以利監管等語，並交付不實之「臺北地檢署公證部收據」與傅文滿，致傅文滿陷於錯誤，於108年6月13日早上10時30分許，在桃園市○○區○○路○○段000號前，將上開郵局帳戶之提款卡交與真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，並提供密碼，再輾轉由「貝貝」之某年籍不詳成年男性友人(下稱「貝貝」之友人)，將上開郵局帳戶之提款卡交與陳世國，陳世國旋於108年6月13日下午1時30分至同日下午1時48分許，在桃園市○○區○○○路0段000號之統一超商高萱門市，將傅文滿之提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機之辨識系統誤判陳世國係有權提款之人，接續自上開郵局帳戶提領合計新臺幣（下同）14萬元(每次2萬元，共計7次)，又接續於同日下午1時57分，桃園市○○區○○○路0段000號之全聯超市中壢領航門市，將傅文滿之提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機之辨識系統誤判陳世國係有權提款之人，自上開郵局帳戶提領1萬元(以上合計15萬元)，扣除該日提領報酬3,000元後，將餘款14萬7,000元交與「貝貝」之友人，再由「貝貝」之友人層轉「貝貝」收受，以製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向。嗣傅文滿發覺有異，報警處理，而悉上情。
二、案經傅文滿訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳世國於警詢、原審及本院審理時，均坦承不諱(見27780號偵卷〈下稱偵卷〉第13至18頁，原審卷第69、70、222、228頁，本院卷第76至78頁)，核與證人即告訴人傅文滿於警詢、原審指述之情節大致相符(見偵卷第61至65、67至69頁，原審卷第71頁)，另有中華郵政龍潭郵局存摺影本、犯罪一覽表暨提領熱點報表、監視器畫面照片(見偵卷第9、85至91頁)、桃園市政府警察局平鎮分局109年10月12日平警分刑字第1090032393號函暨後附被害人傅文滿報案等資料、中國信託商業銀行股份有限公司109年10月15日中信銀字第109224839255514號函、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年10月13日國世存匯作業字第1090151136號函暨後附光碟、桃園市政府警察局平鎮分局109年10月20日平警分刑字第1090032659號函暨後附職務報告各1份(見原審卷第75至99、149、153至155、201至203頁)在卷可稽，足徵被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他
人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。
㈡被告加入「貝貝」所組成之詐欺集團，由該詐騙集團之電信
機房成員致電傅文滿，向傅文滿佯稱：已涉及刑事犯罪，需交付郵局提款卡以利監管，致傅文滿陷於錯誤，而將郵局帳戶之提款卡及密碼提供與真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，再輾轉由「貝貝」之友人交與被告，由被告冒充告訴人本人並輸入所詐得之提款密碼，以不正方法由自動付款設備盜領告訴人金融帳戶內之款項，並將款項交付「貝貝」之友人，再層轉「貝貝」收取，手法曲折迂迴，目的在製造詐欺犯罪所得之金流斷點，使偵查人員偵辦不易，實質上使該等犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。被告所犯上開加重詐欺罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共犯詐欺取財罪處斷。起訴意旨漏未論及刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，雖有未洽，惟此部分犯行與業經起訴之加重詐欺犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，為本案起訴效力所及，本院自應併予審理，且此部分屬想像競合犯中之輕罪，無礙於被告之防禦權，附此敘明。
㈢被告所屬詐欺集團成員對告訴人施行詐術，使其交付郵局帳
戶、之提款卡及密碼，再由被告於密接時間內，分數次提領款項，係侵害告訴人之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）；再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。查被告雖未直接對告訴人施以詐術，惟其擔任車手，負責為詐欺集團提領款項，主觀上係以自己犯罪之意思分擔實行犯罪構成要件之行為，並與其他詐欺集團成年成員間有犯意聯絡及行為分擔無疑，自屬共同正犯。是被告與「貝貝」、「貝貝」之友人及該詐欺集團其他不詳成年成員間，就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。㈤關於累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告前於①100年間，因販賣毒品案件，經原審法院以101年度
訴字第837號判決判處有期徒刑2年2月；②於102年間，因施用毒品案件，經原審法院分別以102年度審訴字第1156號判決判處有期徒刑9月、6月，以102年度壢簡字第1392號判決判處有期徒刑5月，以102年度審易字第2605號判決判處有期徒刑8月，嗣上開①②案件經原審法院以103年度聲字第701號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，經執行後於106年5月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，至106年7月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經審酌被告上開構成累犯之犯行，乃戕害個人身心健康之施用毒品罪，與本案所犯加重詐欺罪之罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益、犯罪手法、型態亦不同，復欠缺關聯性及類似性，難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
三、不另為無罪之諭知：㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負全部責
任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。
㈡公訴意旨雖認被告所為，另涉有刑法第216條、第211條之行
使偽造公文書罪嫌云云。惟查，本案係由被告所屬詐騙集團成員冒用檢、警名義撥打電話予告訴人，並向告訴人收取郵局提款卡，所取得之提款卡再輾轉由「貝貝」之友人交付被告，被告係擔任取款車手，僅參與後階段行為，並未參與前階段之詐騙行為，尚難遽認被告對於所屬詐騙集團之具體詐騙手法有所認識，本件復無其他積極證據足資證明被告確已知悉所屬詐欺集團係以行使偽造公文書之方式為詐騙手段，本於罪證有疑，利歸被告之原則，自無從以刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪責論處，就其被訴此部分罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之犯行，與前開經本院論罪科刑之犯行具有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，本件被告所為，除犯刑法加重詐欺罪外，尚構成同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，已如前述，原審漏未就以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分予以判決，且認為被告所為不構成洗錢行為，而不另為無罪諭知，均有未合。檢察官主張被告所為符合洗錢防制法第14條第1項之要件，執此為由指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思以合
法途徑賺取錢財，共同與詐欺集團成員利用人民之信賴為詐騙犯行，致告訴人信以為真，進而交付提款卡遭提領鉅額財物，造成告訴人重大財產損失，被告所為已嚴重破壞社會秩序，應予非難。又考量被告係基層之車手，負責依指示出面提領詐騙款項，所處尚非共犯結構核心，兼衡被告犯後始終坦承犯行，於本院審理時，復就其所犯洗錢罪坦認不諱之態度，惟尚未與告訴人達成和解，亦未賠償其損失，再衡以被告自 陳國中 畢業之智識程度、已婚、有1名18歲成年子女，前從事園藝業，月入約4萬元家庭生活、經濟狀況（見本院卷第78頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。而犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責；又按洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同（第1項）。」該項立法理由略以：「現行條文僅限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，爰予修正。」是可知洗錢防制法該項之規定，僅在將非屬於犯罪行為所得之洗錢行為標的納入沒收之範圍，而不在沒收已非屬於犯罪行為人所得支配之洗錢行為標的。㈡經查，被告因本案實際取得之報酬3,000元，業據被告供明在
卷(見偵卷第16頁背面)，係被告因犯本罪所取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件被告接續提領之詐得款項，係透過收水上游「貝貝」之友人收取，再上繳「貝貝」所屬詐欺集團，業經本院審認如前，被告僅提領過手，不具事實上之管領、處分權，亦非被告所有，自無從依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收，均附此敘明。
㈢至於如事實欄所示偽造之公文書、公印文，雖係被告所屬詐
欺集團於本案中遂行詐欺取財犯行所用之物，然被告就所屬詐欺集團此部分施詐方式並不知情，無從認定被告此部分構成犯罪，業如前述，是前開偽造之公文書、公印文自無從宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃翎樵提起公訴，檢察官林曉霜提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官陳俞伶法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國110年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。