裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1786號刑事判決
裁判日期：民國107年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1786號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告莊武雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1343號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文莊武雄持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計拾肆點捌玖公克，純質淨重合計拾壹點柒玖公克）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、莊武雄前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月26日釋放（指揮書執畢日期為91年9月7日），並經臺灣彰化地方檢察署檢察官於91年8月26日以91年度毒偵字第1977號為不起訴處分確定；又於5年內之92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日停止其處分出監（指揮書執畢日期為93年4月22日），並經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第408號判決判處有期徒刑8月確定。詎猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用海洛因及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於107年2月27日下午
4時10分許，在臺中市○區○○路0段000號之金龍遊戲場內，向真實姓名年籍均不詳綽號「姐仔」之成年女子，以新臺幣（下同）6千元之代價購得海洛因2包（驗餘淨重合計
14.89公克，純質淨重合計11.79公克），而持有第一級毒品純質淨重10公克以上，莊武雄購入上開海洛因後，再於10
7年2月27日下午5時至7時內之某時許（起訴書誤載為10
7年2月26日晚間某時），在臺中市後火車站附近之某旅館內（起訴書誤載為夾娃娃店內），自上開持有之海洛因中取出不詳數量之海洛因摻入注射針筒內注射身體之方式，施用海洛因1次。嗣於107年2月27日晚間11時40分許，在臺中市○區○○路0段000號超商前，因警見莊武雄呈昏睡狀態形跡可疑而予以盤查，經莊武雄同意搜索而在其隨身腰包內扣得上開海洛因2包（起訴書誤載為1包），再經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告莊武雄於警詢中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第36至39頁、本院卷第35、39頁），且被告經警徵得其同意所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司107年3月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見偵查卷第30、47頁、核交卷第3頁），復有職務報告書、臺中市政府警察局第三分局立德派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片12張在卷可稽（見偵查卷第32、40至42、51至56頁），並有海洛因2包扣案可資佐證，扣案之海洛因2包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計14.89公克，純質淨重合計
11.79公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月23日調科壹字第10723007480號鑑定書1紙在卷可憑（見偵查卷第82頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本案被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月26日釋放（指揮書執畢日期為91年9月7日），並經臺灣彰化地方檢察署檢察官於91年8月26日以91年度毒偵字第1977號為不起訴處分確定；又於5年內之92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年
1月9日停止其處分出監（指揮書執畢日期為93年4月22日），並經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第408號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院裁定強制戒治及判決有罪確定後，復犯本案施用第一級毒品之犯行，本案犯行距前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後雖均逾5年，惟被告已有上開「5年內再犯」之情形，核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本案事證明確，被告施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第
199號判決意旨參照）。查被告莊武雄本案持有第一級毒品海洛因2包之純質淨重合計已達10公克以上，揆諸前揭說明，其持有第一級毒品行為之不法內涵已非原本施用第一級毒品行為所得涵蓋，應認持有第一級毒品純質淨重10公克以上屬重度行為，其施用第一級毒品之行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收。是核被告莊武雄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。公訴意旨未慮及此，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告上開罪名並給予陳述意見之機會，爰依法變更起訴法條。被告施用第一級毒品之輕行為為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重行為所吸收，不另論罪。另被告前因竊盜案件，先後經臺灣彰化地方法院以100年度易字第1026號判決判處有期徒刑7月共2罪、2月，以100年度易字第1331號判決判處有期徒刑9月共2罪、5月，以101年度易字第233號判決判處有期徒刑10月，再分別經臺灣高等法院臺中分院以
100年度上易字第1495號、101年度上易字第161號、101年度上易字第909號判決上訴駁回而均確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第308號判決判處有期徒刑9月確定；再因施用毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第53號判決判處有期徒刑1年，以101年度訴字第14號判決判處有期徒刑10月，再分別經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第661號判決、101年度上訴字第299號判決上訴駁回，後者再由最高法院以101年度台上字第2225號判決上訴駁回而均確定；另因妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第109號判決判處有期徒刑3月確定，以上各罪所處之刑嗣經臺灣彰化地方法院以102年度聲字第238號裁定定應執行有期徒刑5年8月確定，於101年1月18日入監執行，於104年12月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年4月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有上開前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢，且曾經法院判處罪刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自
己、家人造成之傷害及社會之負擔，且無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶非法持有第一級毒品純質淨重達10公克以上，所為均屬不該，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，另兼衡其於本院審理時自陳高中畢業、執行之前從事水電工作、收入約4萬元、家裡有祖母需要扶養之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、本案查獲之海洛因2包經送鑑驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本案用以包覆扣案海洛因之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，俱依前開規定併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國107年8月27日
刑事第十六庭法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官楊家印中華民國107年8月28日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。