裁判字號：臺灣臺中地方法院107年勞小上字第4號民事判決
裁判日期：民國107年08月27日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺中地方法院民事判決107年度勞小上字第4號上訴人 陳依屏 被上訴人 邱金連 即日滿小吃店上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107年
6月22日本院臺中簡易庭107年度中勞小字第38號第一審判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
壹、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。
而所謂判決有違背法令係指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用。
民事訴訟法第436條之32第2項定有明文。查上訴人對原審判決提起上訴，並於上訴理由狀中援引勞動基準法相關法條作為依據，堪認應已具體指摘原審判決違背勞動基準法相關規定之具體內容及事實，則其提起本件上訴，程序上得認係合法，先予指明。
貳、再按小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第
2款定有明文。又按當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，亦不得提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之27、第436條之28前段亦有明定。
叁、上訴人上訴意旨略以：基本時薪為何要考慮折入例假工資？依勞動基準法（下稱勞
基法）第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，此項例假依勞基法規定事業單位非因同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作。事業單位違反上開法定規定，除應依法處理並督責改進外，如勞工已有於例假日出勤之事實，其當日出勤之工資，仍應加倍發給。有鑒於實務上部分雇主，並未另行給付部分工時者例假日工資，時生爭議，所以將本來就應由雇主負擔的「例假」工資折入基本工資「時薪」中，以後遇有例假只需給假，不必外加計給例假日工資。是上訴人於休息日即102年6月23日、30日各上班8小時、9小時，應給雙倍薪資1,819元【計算式：（8＋9）×109＝1,819】。
依勞動部函復新北市政府勞工局之函文，勞基法第39條、第
36條所定之例假，第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。上訴人於102年6月12日端午節工作
4小時，被上訴人應給付上訴人436元（計算式：時薪109元×4小時＝436）。
勞基法第24條雇主延長工作時間者，其延長工作時間工資，
2小時內按平日每小時工資額加三分之一以上。再依勞基法施行細則第15條、第20條之1，本法所稱延長工作時間指超過8小時。上訴人102年6月1日工時9小時、102年6月
9日工時9小時、102年6月15日工時9小時，共延長3小時，被上訴人應給付上訴人加班費111元【計算式：時薪10
9元×3小時×0.34＝111】。參行政院勞工委員會勞動2字第0940051013號函，加班費也
算工資。再依勞工退休金條例第31條第1項、第2項條文，雇主應按月替勞工提繳6％至勞保局。上訴人102年6月薪水17,393元、加班費2,366元；102年7月薪水3,080元。
以此計算，被上訴人應提撥勞工退休金為3,595元【計算式：（19759＋3080）×6％＝3,595】。請領薪資差額1,838元、加班費2,366元（計算式：1,819＋436＋111＝2,366）。
肆、本院得心證之理由：按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出
者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28亦定有明文，其立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟。換言之，小額訴訟程序當事人在第一審法院未主張之事實，至上訴審始行主張者，應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論（最高法院20年上字第439號判例意旨可資參照）。是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限；若小額訴訟程序上訴人未於第一審程序為某項抗辯，至提出上訴狀時始行抗辯，並以之為指摘原判決違背法令之上訴理由者，即屬非依訴訟資料所為指摘，揆諸首揭說明，其上訴不能認為合法。且第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，以第一審程序已提出之訴訟資料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。經查：
㈠上訴人主張於102年6月23日上班8小時、102年6月30日上班9小時，係於休假日加班，應給予雙倍薪資部分：
查上訴人於原審時，係主張該2日2小時內以內加班時數為4小時，而超過2小時加班時數為13小時，並以勞基法第24條第1項第1款、第2款為依據，計算加班費，而請求被上訴人支付加班費1,093元【計算式：（109元×2小時×2天×0.34倍）＋（109元×13小時×0.67倍）＝1,093】（見本院原審卷第56頁至第57頁）。然上訴人上訴時，主張依勞基法第36條規定，其於休假日工作，應給付雙倍工資，並以此計算被上訴人應給付其雙倍工資1,81
9元【計算式：（8＋9）×109＝1,819】，則其請求權基礎及請求數額，係屬其於原審訴訟程序中未曾提出之防禦方法，及至本件上訴時始提出，實為新防禦方法，並就請求金額為訴之追加，依前開法條規定，尚非合法。
㈡上訴人主張102年6月1日、9日、15日延長工時工資部分：
⒈查上訴人於原審時，僅請求102年6月9日、22日、23
日、30日之加班費，未請求102年6月1日、15日之加班費（見本院原審卷第39頁至第40頁、第55頁至第58頁補正狀、第63頁言詞辯論筆錄）。則其於上訴時始就此部分主張被上訴人應給付超過1小時加班費等語，核屬訴之追加，依前開規定，非屬合法。
⒉再上訴人於原審時，係主張102年6月9日係於例假日
上班9小時，即屬加班9小時，以勞基法第24條第1項第1款、第2款為依據，得請求被上訴人支付加班費58
5元【計算式：（109元×2小時×0.34倍）＋（109元×7小時×0.67倍）＝585，元以下四捨五入】（見本院原審卷第56頁至第57頁）。然上訴人提起上訴後，主張其上班超過8小時部分應計算加班費，以勞基法施行細則第20條之1為依據，請求被上訴人給付該日加班
1小時之延長工時工資差額即37元【計算式：時薪109元×0.34＝37，元以下四捨五入】，請求權基礎、計算方式均與原審相異。從而，堪認上訴人於上訴狀主張之請求權基礎及請求數額，係屬其於原審訴訟程序中未曾提出之防禦方法，及至本件上訴時始提出，實為新防禦方法，並就請求金額為訴之變更，依前開法條規定，亦非合法。
上訴人主張102年6月12日端午節工作4小時加班費部分：
㈠按勞動基準法第36條所定之例假、休息日、第37條所定之
休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，若雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條固定有明文。惟行政院勞工委員會101年11月6日勞動2字第1010132874號函認：按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法第24條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資。按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額，至有關延時工資、休假日出勤加給工資之計算，依前開按時計酬者之核計規定辦理。依前揭函釋，中央主管機關本已將應由雇主負擔勞動基準法第39條所定例假日工資折入基本工資「時薪」中，遇有例假日只需給假，不必外加給付例假日工資，以杜紛爭，按日計酬者是否有達基本工資，同以時薪計算，當一體適用。是按時計酬者於例假日出勤，雇主僅需給付不低於每小時基本工資之數額，無庸再行加倍給付例假日出勤工資，堪可認定。
㈡查上訴人屬按時計酬之勞工，則依前揭說明，被上訴人就
上訴人於102年6月12日端午節工作4小時之薪資，僅需給付不低於基本工資之數額，無需再依勞基法第39條加倍發給工資。又被上訴人所給付上訴人低於每小時基本工資部分，業經原審判決應按法定最低基本工資補足薪資差額；另被上訴人業已按時薪計付該4小時薪資予上訴人等情，為上訴人所不爭執（見本院原審卷第63頁反面），則原審認被上訴人無庸再給付例假日之加倍工資差額，自無違反勞基法之規定。至上訴人所援引之103年10月28日勞動條3字第1030132008號函釋說明：「勞動基準法第37條規定之休假日，係公法上強制規定之權利與義務，故勞工無出勤義務，且依同法第39條規定該休假日，工資應由雇主照給，此與一般勞務提供之對價工資無涉。縱屬時薪制勞工，仍有該法第39條前段工資照給規定之適用。」，係指遇有休假日時，勞工無庸提供勞務，依勞基法第39條「前段」雇主仍應給付工資之情形，核與上訴人依勞基法第39條「中段」，請求雇主給付休假日出勤之加倍工資，尚屬無涉。上訴人執前開函文主張原審判決違法云云，容有誤會。
上訴人請求提撥勞工退休金差額部分：
㈠上訴人於原審主張被上訴人應提撥勞工退休金1,228元與
上訴人，然於上訴時請求金額擴張為3,595元，核屬就請求金額為訴之追加，依前開法條規定，追加部分不合法，先予敘明。
㈡再按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳
勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固有明文。
惟按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。勞工退休金條例第31條規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。甲既尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求乙公司向甲給付提繳金額之差額為無理由（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號參照）。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求雇主給付差額，即無從准許。
㈢上訴人雖主張被上訴人應給付提撥勞工退休金差額1,228
元等語。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。揆諸上開說明，被上訴人縱有未依上訴人每月工資實際提繳勞工退休金之情事，上訴人仍需先舉證證明其已符合請領勞工退休金之要件，或因被上訴人未足額提繳勞工退休金而受有任何損害。概於勞工尚不得請領退休金之情形，應請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至勞工退休金專戶，非謂上訴人得逕向被上訴人請求給付未足額提撥之差額。而上訴人就此部分主張，未提出任何證據佐證，則原審因此駁回上訴人之請求，自屬有據，核無違反勞工退休金條例第31條第1項、第2項之情形。
至上訴人上訴狀另敘及「請領薪資差額1,838元」部分，業
經原審判決上訴人勝訴，且未經被上訴人就此部分提起上訴，則此部分業經原審判決確定，不在本件上訴範圍，附此敘明。
伍、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第
1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第2項所示。
陸、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第439條之19第1項，判決如主文。
中華民國107年8月27日
民事勞工法庭審判長法官李悌愷
法官羅智文法官段奇琬上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年8月27日
書記官葉燕蓉