裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1593號刑事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1593號上訴人即被告 陳麒勝 選任辯護人 歐陽徵 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第644號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3461號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳麒勝犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2、4所示槍、彈之沒收，如附表編號1、
2、4「沒收」欄所載。
犯罪事實
一、陳麒勝明知槍彈業經管制，未經中央主管機關之許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，竟猶於民國108年11月底某日，在其位於臺中市○○區○○路○○巷○○號居處附近之便利商店外，基於寄藏改造手槍及子彈之犯意，收受真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信綽號「兄弟－ 米奇 」之人所交付之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（如附表編號1，含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式子彈6顆（如附表編號4，其中3顆業因鑑驗試射而僅餘彈殼）、具殺傷力之非制式子彈3顆（如附表編號2，其中1顆業因鑑驗試射而僅餘彈殼）、不具殺傷力之非制式子彈2顆（如附表編號3，其中1顆業因鑑驗試射而僅餘彈殼），並自該時起代為保管藏放於上址中興巷居處。嗣陳麒勝於109年1月30日凌晨，在址設臺中市○區○○路○○○號「超級巨星KTV」巧遇「兄弟－米奇」，經「兄弟－米奇」索討寄藏之槍彈，陳麒勝乃返家拿取槍彈欲交還予「兄弟－米奇」，並於同日5時3分許，先搭乘由甲○○（真實姓名年籍資料詳卷）所駕駛之計程車至「超級巨星KT
V」下車，因不慎遺留5顆子彈在該計程車上，甲○○見狀即向附近之巡邏員警通報此事，而陳麒勝在「超級巨星KTV」因未覓得「兄弟－米奇」致無法歸還代為保管之槍彈，遂又攜帶槍彈搭乘另部計程車（由乙○○駕駛，真實姓名年籍資料詳卷）離去，迨於同日5時20分許，為警在臺中市○區○○路與太平路口攔停陳麒勝所搭乘之另部計程車，並對陳麒勝進行盤查，經陳麒勝同意搜索後，自其隨身攜帶之包包內查得前揭改造手槍1枝（含彈匣2個）及子彈6顆等物，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳麒勝對於寄藏本案槍、彈之犯罪事實，業於警詢
、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，於本院供稱：我認罪，對於原審犯罪事實欄所載收受槍枝、持有之時間、地點、槍彈數量、種類、查獲經過，都正確，沒有意見；「兄弟－米奇」說槍彈寄放在我這邊幾個月，後來在超級巨星KTV遇到他，他叫我還給他，我就回家拿給他，我當時把槍彈帶出去，就是要還給「兄弟米奇」，可能因為我回家路上時間太久，所以「兄弟米奇」離開了等語。而被告於
109年1月30日凌晨持槍彈外出，並遺留5顆子彈在甲○○之計程車上，嗣遭員警查扣等情，核與證人即計程車司機甲○○、乙○○於警詢所證情節大致相符，並有如附表編號1至4所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣
2個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式子彈
6顆、具殺傷力之非制式子彈3顆、不具殺傷力之非制式子彈2顆扣案可資佐證。而該扣案槍枝1支、彈匣2個、制式子彈6顆、非制式子彈5顆經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍
1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），係改造手槍，由仿半自動手搶製造之搶枝，換裝土造金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈6顆，⑴1顆，係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑵3顆，均係制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；㈢送鑑子彈5顆，均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力乙節，有該局109年2月27日刑鑑字第1090012699號鑑定書1份附卷得佐（見偵卷第143至148頁），此外，復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含照片）、臺中市政府警察局第二分局文正派出所搜索筆錄（109年1月30日5時3分，臺中市○區○○路○○○號之計程車）暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第二分局文正派出所搜索扣押筆錄（10
9年1月30日5時20分，臺中市○區○○路與太平路口之計程車）暨扣押物品目錄表、盤查及搜索現場畫面翻拍照片、扣押物品照片（見偵卷第45至53、55至59、63至67、81至89、91至95頁）、臺中市政府警察局第二分局扣押物品清單（
109保管836、109槍保28、109彈保26）（見原審卷第57至59、61、71頁）等存卷足參，經核與被告前揭自白相符。
㈡本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規定，於109年6月10日修正公布，並自同年0月00日生效，被告持有、寄藏之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有、寄藏，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告持有、寄藏之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而持有、寄藏，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。
四、論罪及法律適用：㈠按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4
項，係將「寄藏」與「持有」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均是將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告於警偵、原審及本院均稱：扣案的槍枝、子彈是「兄弟－米奇」託我保管的，他說借放在我這邊一陣子等語在卷，則被告既係受「兄弟－米奇」委託而代為寄藏該等槍、彈，自應論以寄藏槍、彈之犯行。是核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書雖誤認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力槍枝、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪，惟因法條相同，自無變更起訴法條之必要。被告未經許可，持有改造手槍及未經許可，持有子彈等行為，乃分別屬其未經許可，寄藏改造手槍及未經許可，寄藏子彈等行為之當然結果，均不另論罪。
㈡被告未經許可，無故寄藏槍枝、子彈，其寄藏之繼續，為行
為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏，罪即成立，然其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故其寄藏槍枝、子彈之行為，應分別僅成立1罪。又被告以1行為，同時觸犯上開未經許可，寄藏改造手槍、寄藏子彈2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈢查被告前於105年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺
中地方法院以105年度豐交簡字第348號判決判處有期徒刑
2月確定，於105年10月19日執行完畢；又於105年、106年間因肇事逃逸、詐欺等案件，分別經臺灣臺中地方法院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑1年1月、1年6月、3月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑2年7月確定，於108年
1月28日假釋付保護管束，保護管束期滿日為108年9月7日乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告本案所涉犯罪類型與前案之犯罪型態、罪質尚屬有別，則依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為免被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，本院認於被告所犯非法持有槍枝之法定刑內，審酌刑法第57條所示各款事由即已足，而無加重最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告之前科紀錄，仍列入其品行部分作為本院之量刑審酌，併予指明。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。所稱「因而查獲」，係有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之具體資料而查獲全部槍彈之供給者、所轉手之流向，因而一併查獲相關涉案者，或防止他人利用該槍、彈而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。查被告對於前揭未經許可持有槍彈之犯行固於偵查及審理時均自白不諱，並供稱上開槍彈係綽號「兄弟－米奇」之人所交付，惟未具體陳明「兄弟－米奇」之年籍資料、聯絡方式供檢警參辦，以致無從為後續追查，故本案並未因被告之供述而查獲扣案槍彈之來源或相關涉案者，亦無因而防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定有別，尚不得依該條項規定減輕或免除其刑。被告此部分上訴理由，難認可採。
㈤次按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、77年度台上字第4382號裁判意旨可參）。本院考量被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力槍枝及子彈罪，本係基於所持有、寄藏物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告寄藏之動機及未持以從事不法行為或犯後態度、家貧，需照顧老母等情，即謂其足堪同情；況被告於攜帶槍彈外出時，竟在所搭乘之計程車上亮槍、組裝子彈，益證其犯罪情節實無可憫之處。又審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑（修正後刑責更為加重，已如前述），係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，難謂其有情輕法重情形，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。其上訴請求依刑法第59條減輕其刑，實屬無據。
㈥沒收及不沒收：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（含彈匣2個）及如附表編號2、4所示具殺傷力之子彈9顆，係修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，是該等扣案槍枝、子彈除業經鑑定機關試射（試射情形詳如附表編號2、4所載），不再具有子彈之功能，已非違禁物之子彈，不予宣告沒收外，其餘如附表編號1所示改造手槍1枝（含彈匣2個）及如附表編號2、4「沒收」欄所載應予沒收之子彈共計5顆，均應依上開規定宣告沒收之。至扣案如附表編號3所示之非制式子彈2顆，經鑑定未具殺傷力（參見前開鑑定書），尚非違禁物，自無從宣告沒收。
⒉又自被告扣案之煙盒1個、衛生紙1張（見偵卷第67頁扣押
物品目錄表），顯與被告本案犯行無關，尚不得宣告沒收，附此敘明。
五、本院撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查
：本案被告係基於寄藏之犯意而代為保管槍彈，原判決論以持有槍枝、子彈罪，容有未當。是以，被告上訴主張原判決未依刑法第57條、第59條規定，及未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑，依本判決前開理由欄四㈣、㈤所示，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告漠視法令之禁制，受「兄弟－米奇」之託非法藏放本案槍彈，對社會治安形成莫大風險，亦對大眾之生命、身體安全構成潛在威脅，應予相當之非難，惟終究非為己持有該等槍彈，且念及其犯後始終坦承犯行，態度尚可，復查無被告持本案槍彈供作其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、寄藏本案槍彈時間長短、數量，暨被告自陳高中肄業之智識程度，擔任模版工、未婚、與母親同住、經濟狀況非佳等家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國109年9月3日附表：
┌──┬───────────┬─────────┬─────┐│編號│扣案槍枝或子彈類型、數│具殺傷害力之說明│沒收│││量│││├──┼───────────┼─────────┼─────┤│1│改造手槍1枝（槍枝管制│由仿半自動手槍製造│均沒收之。│││編號0000000000，含彈匣│之槍枝，換裝土造金││││2個）│屬槍管而成，擊發功│││││能正常，可供擊發適│││││用子彈使用，認具殺│││││傷力。││├──┼───────────┼─────────┼─────┤│2│非制式子彈3顆│由金屬彈殼組合直徑│沒收2顆。││││約9.0mm金屬彈頭而│││││成，採樣1顆試射，│││││可擊發，認具殺傷力│││││。││├──┼───────────┼─────────┼─────┤│3│非制式子彈2顆│由金屬彈殼組合直徑│均不予沒收││││約9.0mm金屬彈頭而│。││││成，採樣1顆試射，│││││雖可擊發，惟發射動│││││能不足，認不具殺傷│││││力。││├──┼───────────┼─────────┼─────┤│4│制式子彈6顆│係口徑9×19mm制式│沒收3顆。││││子彈，採樣3顆試射│││││，均可擊發，認具殺│││││傷力。││└──┴───────────┴─────────┴─────┘