裁判字號：最高法院105年台上字第2378號民事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：請求返還履約保證金
最高法院民事判決一○五年度台上字第二三七八號上訴人漢泰鋼鐵廠股份有限公司法定代理人 莊安興 訴訟代理人 張慧婷 律師被上訴人晉欣營造股份有限公司法定代理人 曾建國 訴訟代理人 楊昌禧 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國一○四年八月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度重上字第一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人再給付新台幣三千二百十四萬八千三百零九元本息及駁回其附帶上訴暨命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國一○一年四月三日簽訂買賣合約書，由伊向上訴人訂購竹節鋼筋一批（下稱系爭貨物），約定自同年三月三十日起至一○二年三月三十一日止交貨，為期一年（下稱系爭契約），並於系爭契約第九條付款辦法註記「雙方對等成立」（下稱系爭註記），伊簽發面額合計新台幣（下同）四千二百五十萬元之支票二張予上訴人為履約保證，即陸續購買部分鋼筋，並無違約情事，詎上訴人竟於一○一年四月十日、同年月三十日兌領上揭票款（下稱系爭履約保證金），卻拒絕依約簽付同額銀行本票作為對等之履約保證，顯違誠信原則。又系爭契約係上訴人自行訂定之定型化契約，按其情形顯失公平，依民法第二百四十七條之一及消費者保護法（下稱消保法）第十二條規定，應屬無效。伊履次催告上訴人提供對等之履約保證，及邀約上訴人就顯失公平之條款進行協商修正，均遭拒絕，上訴人未履行對等履約保證及修改契約條款前，伊得依民法第二百六十四條規定暫停下單訂貨。上訴人有遲延履行之可歸責事由，伊得解除系爭契約，請求返還系爭履約保證金等情。爰依系爭契約、民法第一百四十八條第二項、第二百四十七條之一、第二百五十九條及第二百六十四條規定，求為命上訴人給付三千八百五十萬六千三百零九元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開請求部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：系爭契約係兩造立於同等立場協商後簽訂，非定型化契約，並約定由伊提供三種不同規格、價格，總數量為一萬公噸之鋼筋，供被上訴人按其施工進度及需求，於約定之一年期限內分次提領，被上訴人再依其實際提領之鋼筋規格，以約定價格計算給付貨款，但未約定伊須簽付同額銀行本票作為對等履約保證。被上訴人至一○一年十月止，僅提領鋼筋一千四百九十六‧○五公噸，履約數量不及百分之十五，竟於同年月二十四日以伊未提供對等之履約保證為由，拒絕履約；縱認伊有提供相對擔保之義務，惟依民法第二百六十四條規定，被上訴人未依約提貨違約在先，伊得拒絕給付，並沒收系爭履約保證金。被上訴人係因鋼筋市價大幅跌落，不願以合約價格向伊提貨，另以低價轉向他人購入鋼筋，更要求伊以低價供應鋼筋，再自系爭履約保證金中扣除貨款，甚至拒絕履約，並以興訟為手段，試圖減低其於系爭契約應負之違約賠償責任等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於駁回被上訴人請求三千二百十四萬八千三百零九元本息部分予以廢棄，改命上訴人如數給付；關於命上訴人給付六百三十五萬八千元本息部分予以維持，駁回上訴人之附帶上訴，無非以：兩造於一○一年四月三日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人訂購系爭貨物，約定自同年三月三十日起至一○二年三月三十一日止交貨，為期一年，並為系爭註記。被上訴人簽發面額計四千二百五十萬元之支票二張予上訴人，以為履約保證，且陸續購買部分鋼筋，上訴人則於一○一年四月十日及同年月三十日兌領系爭履約保證金。兩造自九十八年十一月九日起，即曾以同樣條件簽訂買賣合約共七件，皆經被上訴人要求以手寫載明系爭註記等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。兩造簽訂系爭契約，核屬商業界企業法人間之交易活動，非社會廣大不特定國民之消費行為，自無消保法之適用，且被上訴人非無議價及選擇締約對象之能力與機會，系爭契約自非屬定型化契約。另兩造自九十八年十一月九日起之交易，上訴人均未交付履約保證票據予被上訴人，佐以證人 許玲敏 、 劉幸茂 等人之證詞，堪認上訴人提供履約保證票據，並非系爭契約成立生效之要件；系爭加註應係兩造所應負之違約賠償責任係對等成立，被上訴人解除契約請求返還系爭履約保證金，固不足採，惟迄一○一年七月十七日止，被上訴人已提領系爭貨物一千四百九十六‧○五公噸，占合約數量百分之十四‧九六，為上訴人所不爭執，比照上訴人因該部分履行所受之利益，應減少違約金六百三十五萬八千元。被上訴人所交付系爭履約保證金，係貨款總價之百分之二十，則系爭契約所約定之貨款總價為二億一千二百五十萬元，被上訴人未依約履行之貨款價額為一億八千零七十一萬元，依高雄市國稅局按上訴人九十六年度至一○二年度營利事業所得稅結算申報核定通知書所載，核定該期間上訴人之營業淨利率平均為百分之二‧二一，依一般系爭貨物買賣之客觀事實，社會經濟狀況及上訴人因被上訴人未完全履行系爭契約所受損害情形為三百九十九萬三千六百九十一元。至上訴人辯稱系爭履約保證金之性質為違約定金，應無民法第二百五十二條之適用，不足採信。從而被上訴人依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，得請求上訴人返還之履約保證金為三千八百五十萬六千三百零九元本息等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。被上訴人於第一審係主張上訴人有遲延履行之可歸責事由，其得解除契約，依民法第二百五十九條等規定，求為命上訴人返還系爭履約保證金（見第一審卷第五、六、一○一、一○五、二四一頁），請求之事由及依據，乃解約後回復原狀之問題，非請求違約金之酌減；嗣雖於原審主張違約金過高，應予酌減云云（見原審卷第一三四頁），但似非關於原請求權之主張，且有無請求返還酌減後違約金之意思，亦欠明瞭，尤未說明酌減後之法律效果及其請求權為何，暨是否涉及訴之追加？原審審判長就此陳述不完足情形，未遑令被上訴人敘明或補充之，即遽予核減系爭履約保證金，並依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定命上訴人為給付，已有未盡闡明義務之違法。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明定，惟應待法院為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權始確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。系爭履約保證金苟如原審所認定具違約金性質，且以核減至三百九十九萬三千六百九十一元為適當，則被上訴人除得請求上訴人返還其餘履約保證金三千八百五十萬六千三百零九元外，能否加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息？亦滋疑義。再被上訴人於系爭契約履約期間，曾向萬大禾公司、申宇公司訂購鋼筋八千五百零四公噸，為原審所確定之事實。稽諸被上訴人自認訂購該鋼筋與系爭契約金額差距為一千三百四十二萬六千二百十一元（見第一審卷第二一五、二四○頁），則上訴人一再抗辯被上訴人係因鋼筋市價大幅跌落，不願以合約價格向伊提貨，又另以低價轉向他人購入鋼筋，並以興訟為手段請求返還系爭履約保證金，有違民法第一百四十八條第二項之誠信原則（見原審卷第八六、九六、一
一七、一二九、一四八、一八九、二一八頁），是否可採？原審酌減違約金，未予斟酌，逕依上訴人之營業淨利率計算違約金，進而為其不利之判斷，同屬率斷。上訴論旨，指摘原判決關其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。末查解除契約與終止契約，其法律效果不同，請求權之基礎亦異。被上訴人於原審一○四年五月二十日言詞辯論期日，改稱以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示（見原審卷第二○二頁），有無涉及訴之變更？案經發回，宜併注意及之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十九日
最高法院民事第五庭
審判長法官高孟焄
法官袁靜文法官鍾任賜法官蘇芹英法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月九日