裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2506號刑事判決
裁判日期：民國98年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2506號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○公設辯護人庚○○被告子○○選任辯護人 許家瑜 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7619號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年，扣案之磅秤壹台及夾鏈袋壹包沒收；未扣案之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）連帶與丙○○沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣柒仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
子○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之SONYERICSSON牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑5年6月、6月、8月及4月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑6年8月確定，入監執行，於民國92年3月5日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於95年4月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。
二、乙○○及丙○○（已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9659、16650號提起公訴，現由本院以98年度訴字第2763號審理中）均明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，由乙○○負責找尋買主後，再由丙○○提供毒品，委由乙○○交付買主並收取款項交回丙○○，而丙○○則無償提供毒品甲基安非他命給乙○○施用或不定期給付零用金作為報酬等方式，共同於下列時、地販賣第二級毒品甲基安非他命：
㈠於97年12月底之某日，己○○以其使用之門號0000000000號
行動電話撥打乙○○使用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（該行動電話為丙○○所有交付予乙○○供販賣毒品聯絡使用，未扣案）聯繫，表示欲購買毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日某時，在 臺中市 ○○路附近，乙○○當場交付由丙○○提供價值新臺幣（下同）2000元之第二級毒品甲基安非他命1包予己○○，己○○則交付價值400
0元之瓦斯槍（查扣之槍枝均無殺傷力，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9709號為不起訴處分確定）予乙○○，其中2000元抵充購買甲基安非他命之價款，乙○○再交付購槍之餘款現金2000元予己○○，而後乙○○另將販賣毒品所得2000元交付予丙○○。
㈡於98年1月27日下午2、3時許，己○○以其使用之門號00000
00000號行動電話撥打上開乙○○使用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日某時，在臺中市○○路與文心路口附近，乙○○當場交付由丙○○提供之第二級毒品甲基安非他命1包予己○○，己○○則交付現金1000元予乙○○。
㈢於98年3月5日下午6時許，丁○○以其使用之門號000000000
0號行動電話撥打上開乙○○使用之內置門號0000000000號
SIM卡之不詳廠牌行動電話（起訴書誤載為門號0000000000號行動電話）聯繫，表示欲購買毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日某時，在臺中憲兵隊舊營區（即臺中市○○路及南京路口）附近，乙○○當場交付由丙○○提供之第二級毒品甲基安非他命1包予丁○○，丁○○則交付現金1000元予乙○○。
㈣於98年3月6日凌晨3時47分許，癸○○以其使用之門號00000
00000號行動電話分別撥打乙○○使用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（該行動電話為丙○○所有交付予乙○○供販賣毒品聯絡使用，未扣案）、上開內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買毒品甲基安非他命，乙○○隨刻在臺中縣○○鄉○○路及神林南路口之統一便利商店外，乙○○當場交付由丙○○提供之第二級毒品甲基安非他命1包予癸○○，癸○○則交付現金1000元予乙○○。
㈤於98年3月9日下午9時32分許，癸○○以其使用之門號00000
00000號行動電話撥打上開乙○○使用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日某時，在臺中市○○路及文武街口，乙○○當場交付由丙○○提供之第二級毒品甲基安非他命1包予癸○○，癸○○則交付現金1000元予乙○○。
㈥於98年3月10日凌晨4時8分許，辛○○與壬○○各出資500元
，推由辛○○以其使用之門號0000000000號之行動電話撥打上開乙○○使用之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話聯繫，表示欲購買毒品甲基安非他命，乙○○遂於同日上午6時許，在臺中市○○區○○街○○○巷○○號5樓之辛○○住處，乙○○當場交付由丙○○提供之第二級毒品甲基安非他命1包予辛○○，辛○○則交付現金1000元予乙○○。
三、子○○與乙○○為男女朋友，乙○○有施用第二級毒品甲基安非他命之劣習，因其在○○○區○○道可購得甲基安非他命，乃於98年3月15日，請求子○○代為尋找購毒管道，以便購買毒品甲基安非他命供己施用，子○○竟基於幫助乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而應允之，於翌日（即16日）晚上某時許，子○○至不知情之 吳季倫 居住處，適遇吳季倫與綽號「 發仔 哥」之不詳姓名年籍成年男子談論有關毒品事宜，而得知「發仔哥」欲以每錢（即3.75公克）8000元之價格兜售甲基安非他命，子○○即與「發仔哥」互留電話號碼，子○○並隨即告知乙○○上開訊息，乙○○即向子○○表示欲向「發仔哥」購買1錢之甲基安非他命，請子○○代為聯絡，至同年月17日上午5時許，子○○先以其所有之內置門號0000000000號SIM卡之SONYERICSSON牌行動電話撥打「發仔哥」使用之門號0000000000號行動電話聯絡，「發仔哥」未接聽，旋於同日上午5時33分許，「發仔哥」再以其使用上開行動電話回復子○○所有之上開行動電話，子○○遂告知欲向其購買1錢甲基安非他命，「發仔哥」表示同日中午會回到臺中，經雙方再度聯絡之後，約定於同日中午12時至下午1時許間某時，在臺中市第一廣場附近見面，子○○與乙○○依約到達現場與「發仔哥」見面後，「發仔哥」表示不便在車上交易，需另尋隱蔽處所交易，子○○乃提議在臺中市第一廣場附近之華園旅社交易，經「發仔哥」同意後，子○○、乙○○與「發仔哥」及伴同「發仔哥」同往之不詳姓名成年男子3人遂一同前往華園旅社，進入華園旅社306號房，旋由乙○○與「發仔哥」洽談交易價格，經雙方討價還價後，議定以每錢8000元之價格成交，而乙○○因攜帶之金錢足夠，乃臨時決定多購買1錢甲基安非他命，另「發仔哥」又向乙○○兜售第三級毒品 愷他 命，乙○○遂另購買4000元之愷他命1包，交易完成後，「發仔哥」等人先行離去，乙○○則在該旅社房內施用購得之甲基安非他命（乙○○施用甲基安非他命部分，業經本院以98年度中簡字第3196號判處有期徒刑4月確定），並無償轉讓少量甲基安非他命予子○○當場施用（轉讓部分未經偵辦）。
四、嗣於98年3月17日下午5時30分許，經警持搜索票在臺中市○○區○○路2段10巷72弄89之1號查獲，並扣得乙○○向「發仔哥」購得之甲基安非他命1小包（驗餘淨重7.1457公克）、愷他命3小包、丙○○所有供販賣甲基安非他命所用之磅秤1個、夾鏈袋1包，復扣得子○○所有供幫助乙○○施用甲基安非他命之上開SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。乙○○為警查獲後，向警方供出係與丙○○共同販賣甲基安非他命，經警方依循乙○○之供述對丙○○發動偵查，而循線查知上情。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一分局及臺中縣警察局烏日分局分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人己○○、丁○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○於警詢時所為證述，被告乙○○經檢察官、及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第161頁背面至162頁）；且證人丙○○於警詢中供稱：「（你拿第二級毒品安非他命綽號「牛奶」、「 小胖 」、「班長」、乙○○等4人如何幫忙販售？）就是我去把第二級毒品安非他命買回來之後，然後就是他們綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、乙○○等4人來拜託我，先將毒品交給他們，等他們將毒品賣掉，有賺錢之後，再將我買第二級毒品安非他命的本錢還給我。」、「（你如何將毒品交付綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、乙○○等4人，上述4人販售毒品後，如何將錢交付於你？）我每次均會將第二級毒品安非他命約1錢至半錢的份量交付給他們4人，然後他們拿去分裝兜售，若是他們拿1錢的安非他命，賣完之後，再會拿7000元給我。」等語（見98年度偵字第7619號偵查卷第180頁），當時證人丙○○精神狀態正常，並無毒癮發作之情事，亦經證人及本案承辦員警甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第143頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號判決意旨可資參照。本件警方對被告乙○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察、錄音（係經本院核發通訊監察書而為，核准監察期間自98年3月3日起至同年4月1日止，有本院98年聲監字第000213號通訊監察書可稽），經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。本件承辦警員係依上開通訊監察所得之錄音內容製作譯文，此有內政部警政署刑事警察局承辦員警所製作之譯文表在卷可稽，而該通訊監察譯文業經本院於審理時踐行調查證據程序，被告乙○○及其辯護人對於卷附之通訊監察譯文之證據能力並不爭執，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第
1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具扣案毒品之鑑定書、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之書面陳述（如搜索扣押筆錄、自願搜索同意書、尿液代號與真實姓名對照表等），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第162頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
六、末按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、SONYERICSSON牌行動電話1支（含內置之SIM卡，此部分係經被告同意搜索而取得），乃員警分別持本院搜索票，及經被告子○○同意搜索後，經執行合法搜索扣押程序所得之物證，有本院98年度聲搜字第1182號搜索票、臺中市警察局第一分局搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、同意受搜索報告書附卷可參，乃非供述證據；又卷附扣案毒品之照片，乃員警以相機機器之功能作用，攝錄扣案毒品之實物形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），又被告及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上揭如犯罪事實二所示之被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，有下列證據可資證明：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時
坦承不諱，核與證人己○○（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第17、23頁）、丁○○（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第20頁）、癸○○（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第37至38頁）、辛○○（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第13頁）、壬○○（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第9頁）於警詢時所為證述之情節相符，並有扣案之磅秤1台及夾鏈袋1包可資佐證。
㈡且被告乙○○販賣甲基安非他命予癸○○、辛○○部分並有
門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文紀錄表各1份（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第25、42、43、44頁、臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第25頁）及本院通訊監察書1份（見98年度偵字第7619號偵查卷第88至92頁）在卷可稽。另被告乙○○於98年3月5日販賣甲基安非他命予丁○○係使用內置0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，而非使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話之事實，業據被告乙○○供述在卷（見本院卷第163頁背面），復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文紀錄表、門號0000000000號行動電話通聯記錄（當日無任何通聯記錄）各1份足憑（見臺中縣警察局烏日分局0000000000號警卷第25頁、本院卷第69頁），是公訴意旨認被告乙○○係使用內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具，容有誤會。
㈢又證人即共犯丙○○於本院審理時雖證述：乙○○是向伊購
買甲基安非他命，伊賣給乙○○後，將甲基安非他命拿去做什麼，伊不清楚，伊沒有與乙○○共同販賣甲基安非他命云云（見本院卷第140頁）。惟查證人丙○○於警詢中供稱：
「（你拿第二級毒品安非他命綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、乙○○等4人如何幫忙販售？）就是我去把第二級毒品安非他命買回來之後，然後就是他們綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、乙○○等4人來拜託我，先將毒品交給他們，等他們將毒品賣掉，有賺錢之後，再將我買第二級毒品安非他命的本錢還給我。」、「（你如何將毒品交付綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」、乙○○等4人，上述4人販售毒品後，如何將錢交付於你？）我每次均會將第二級毒品安非他命約1錢至半錢的份量交付給他們4人，然後他們拿去分裝兜售，若是他們拿1錢的安非他命，賣完之後，再會拿7000元給我。」等語（見98年度偵字第7619號偵查卷第180頁），核與被告乙○○供述：由丙○○提供毒品甲基安非他命，伊兜售後再將售得價金交付丙○○等情節大致相符。且毒品交易屬非法交易，並經政府嚴格查緝，是以買賣雙方均在極隱密之方式下進行現金交易，鮮有賒欠之情形，而證人丙○○於本院審理時證稱：伊與乙○○不熟等語（見本院卷第141頁），若證人丙○○非與被告乙○○共同販賣甲基安非他命，豈有先將甲基安非他命提供予被告乙○○，而任由被告乙○○賒欠之理？況被告乙○○於警詢中即供稱：幫丙○○販賣甲基安非他命者尚有綽號「牛奶」、「小胖」、「班長」等人，倘被告乙○○非丙○○之手下，豈能知悉上情？準此，足認證人丙○○證述與事證有違，不足採信，被告乙○○供述與丙○○共同販賣甲基安非他命等語，與事證相符，應堪採信。
㈣再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告與共犯丙○○各次販賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，足認被告乙○○之自白與事實相符，應堪採信。
是被告乙○○販賣甲基安非他命之犯行，堪予認定。
二、上揭如犯罪事實三所示之被告子○○幫助乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之事實，有下列證據可資證明：
㈠上開犯罪事實，業據被告子○○於警詢、偵查及本院審理時
坦承不諱，核與證人乙○○於警詢（見臺中市警察局第一分局0000000000號警卷第3至4頁）、偵查（見98年度偵字第7619號偵查卷第6至8頁）及本院審理時（見本院卷第100至101頁、160至161頁）證述之情節相符。且有門號0000000000號行動電話通聯記錄1份附卷可稽（見本院卷第67頁背面至68頁），及扣案之SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、第二級毒品甲基安非他命1包、第三級毒品愷他命3包可資佐證。
㈡而上開扣案之甲基安非他命1包、第三級毒品愷他命3包經送
驗結果，確分別為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重7.1457公克）、第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計10.20682公克），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書足憑（見98年度偵字第7619號偵查卷第75頁）。又被告乙○○為警查獲後所採集之尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市警察局第一分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見本院卷第155、156頁）。再被告乙○○因上開施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院判處有期徒刑4月一情，亦有本院98年度中簡字第3196號刑事簡易判決可查（見本院卷第169－1頁），足認證人乙○○證述因欲施用第二級毒品甲基安非他命而委由被告子○○洽詢購毒管道等情，與事實相符，應堪採信。
㈢雖被告子○○於警詢中供稱：「（你負責牽線毒品交易，可
獲利多少？）若牽線交易毒品成功，其交易金額在24000元，我可抽得3至4000元新台幣不等。」、「（你至今牽線毒品交易成功多少次？獲利金額？）只有這1次。獲利3至4000元，但錢我尚未拿到。」等語，公訴意旨並以被告子○○此供述，而認被告子○○係與綽號「發仔哥」共同販賣第二級毒品甲基安非他命。惟查：
⒈被告子○○與乙○○為男女朋友，乙○○有施用第二級毒品
甲基安非他命之劣息，因其在○○○區○○道可購得甲基安非他命，乃於98年3月15日，請求子○○代為尋找購毒管道，以便購買毒品甲基安非他命供己施用，經被告子○○應允後，於翌日（即16日）晚上某時許，被告子○○至不知情之吳季倫居住處，適遇吳季倫與綽號「發仔哥」之不詳姓名年籍成年男子談論有關毒品事宜，而得知「發仔哥」欲以每錢（即3.75公克）8000元之價格兜售甲基安非他命，被告子○○即與「發仔哥」互留電話號碼，被告子○○並隨即告知乙○○上開訊息，乙○○即向被告子○○表示欲向「發仔哥」購買1錢之甲基安非他命，請被告子○○代為聯絡，至同年月17日上午5時許，被告子○○先以其所有之內置門號0000000000號SIM卡之SONYERICSSON牌行動電話撥打「發仔哥」使用之門號0000000000號行動電話聯絡，「發仔哥」未接聽，旋於同日上午5時33分許，「發仔哥」再以其使用上開行動電話回復被告子○○所有之上開行動電話，被告子○○遂告知欲向其購買1錢甲基安非他命，「發仔哥」表示同日中午會回到臺中，經雙方再度聯絡之後，約定於同日中午12時至下午1時許間某時，在臺中市第一廣場附近見面，被告子○○與乙○○依約到達現場與「發仔哥」見面後，「發仔哥」表示不便在車上交易，需另尋隱蔽處所交易，子○○乃提議在臺中市第一廣場附近之華園旅社交易，經「發仔哥」同意後，被告子○○、乙○○與「發仔哥」及伴同「發仔哥」同往之不詳姓名成年男子3人遂一同前往華園旅社，進入華園旅社306號房，旋由乙○○與「發仔哥」洽談交易價格，經雙方討價還價後，議定以每錢8000元之價格成交，而乙○○因攜帶之金錢足夠，乃臨時決定多購買1錢甲基安非他命，另「發仔哥」又向乙○○兜售第三級毒品愷他命，乙○○遂另購買4000元之愷他命1包等全部交易情節，除據被告子○○於本院審理時供述在卷外（見本院卷第163頁背面至164頁），並經證人乙○○於本院審理時證稱：「大約三月十五日時我打電話給子○○，問她有無管道可以買到甲基安非他命，子○○說她要問她的朋友，到了十七日下午大概二、三點時，我與子○○在一起，然後子○○在我面前打電話聯絡發仔哥，然後子○○告訴我與發仔哥聯絡好了，我問子○○要到哪裡交易，子○○說在第一廣場停車場那裡，因為發仔哥就在那裡，到了第一廣場，我與發仔哥碰面，發仔哥說那裡不方面，他叫我們安排地方，然後我就問子○○哪個旅社可以休息，子○○就帶我們第一廣場附近的旅社，到了旅社，我付了房間的錢，然後發仔哥那邊有四個人、我及子○○即進入房間後交易，發仔哥問我要多少，我本來想要買壹萬六千元，後來發仔哥又拿愷他命出來，我想想了後要，就又拿了愷他命，我買了四千元的愷他命，然後我又問發仔哥有無磅秤，他說他沒有，說要去找朋友問看看有沒有，然後我出去旅社跟人家借磅秤，約半個小時候才回到旅社，那時看到子○○在廁所，好像在吐，我就拿借來的磅秤秤毒品的重量，甲基安非他命重量忘記了，我知道我是要拿二錢，愷他命拿四千元，沒有秤重，重量好像是五克，我馬上與發仔哥完成交易並拿錢給他……」、「（你請子○○幫你尋找購買甲基安非他命的管道，子○○何時告訴你，他找到可以購買安非他命的對象？）大概是我問她之後的一、兩天才告訴我說她找到可以購買的管道。」、「（你委託子○○尋找購買甲基安非他命管道時，有無告訴子○○你要購買的數量、價錢？）我有告訴子○○我要購買多少，就是要他幫我問說有沒有一錢就是大約3.5公克的數量，但是沒有說我要以多少錢購買一錢的數量，我是要他順便幫我問問看金額多少這樣。」、「（在跟發仔哥見面購買毒品之前，子○○有無告訴你發仔哥一錢甲基安非他命要賣多少錢？）有。子○○告訴我，發仔哥一錢要賣八千元。」、「（後來你為何會買大約兩錢重的甲基安非他命？）因為98年3月17日當天我要回屏東，身上的錢也足夠購買兩錢的甲基安非他命，而發仔哥身上帶有半兩多的甲基安非他命，所以我就購買兩錢的甲基安非他命。我原先告訴子○○是要購買一錢的甲基安非他命，臨時決定買兩錢的甲基安非他命的。」等語（見本院卷第10
0頁背面至101頁、160頁）。核與被告子○○供述情節一致，並有門號0000000000號行動電話通聯記錄足憑（見本院卷第67頁背面至68頁）。
⒉又被告子○○僅介紹乙○○向「發仔哥」購買甲基安非他命
，全部交易過程，均由乙○○與「發仔哥」洽談被告子○○並未參與，亦未鼓吹乙○○向「發仔哥」購買甲基安非他命一情，亦據證人乙○○證稱：「（在跟發仔哥購買甲基安非他命時，一錢八千元的價格，是何人決定的，你有無與發仔哥談到價錢或是討價還價？）大概是16日還是15日的時候，我請子○○幫我詢問購買管道，16日晚上子○○才告訴我說，管道已經找到了，對方要賣一錢八千元，隔天中午左右，發仔哥跟我在第一廣場附近的旅館見面，見面的時候，我有看到發仔哥將大約半兩重的甲基安非他命拿在手上，我就問發仔哥東西好不好，發仔哥說好，一錢要賣八千元，然後我就問發仔哥是不是可以便宜一點，發仔哥說不行，說已經是最便宜了，他也只剩下那半兩的貨而已，最後討價還價的結果，發仔哥不肯降價出售，所以我才決定用一錢八千元的價錢購買兩錢左右的甲基安非他命。」、「（在你跟發仔哥見面之前，子○○有沒有鼓勵或是推銷你要向發仔哥購買甲基安非他命？）沒有。她只是有告訴我說，發仔哥是賣毒品的人，價錢要一錢八千元，子○○沒有向我鼓吹說東西很便宜，可以向他購買。」、「（98年3月17日在旅館，你與發仔哥購買甲基安非他命的過程中，子○○有無參與價錢的商談或是鼓勵你要向發仔哥購買？）沒有，都是我在與發仔哥談價錢，子○○只是在旁邊，她做什麼，我沒有特別去注意，子○○也沒有講話。」等語（見本院卷第160頁背面至161頁）。準此，被告子○○僅係應乙○○之請求而介紹乙○○向「發仔哥」購買甲基安非他命，既未參與本件交易價金、數量之洽談，亦未鼓吹乙○○向「發仔哥」購買甲基安非他命，足認被告子○○係基於幫助乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而介紹乙○○向「發仔哥」購買甲基安非他命。
⒊按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論
以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。次按買賣毒品係一方基於買受之犯意，另一方基於出賣之犯意，雙方就標的物及其價金互相同意時所成立之契約，雙方利害關係係屬對立，而非一致，故出賣者僅成立販賣罪，買受者僅成立施用、持有罪，而幫助犯應視其係以幫助何方之意思，而為幫助行為，異其處罰。查「發仔哥」係與乙○○談妥毒品交易價金及數量後，趁乙○○外出尋找磅秤之際，欲招攬被告子○○再次介紹客戶向其購買甲基安非他命，始向被告子○○誘以每次交易成功可獲3至4000元佣金等情，業據被告子○○於本院審理時供稱：「（發仔哥發仔哥何時告訴你，你可以獲得3、4千元的佣金？）是在乙○○跟發仔哥談完之後，乙○○要去找磅秤，發仔哥就問我說，要不要幫他做事情，他會給我一些錢，發仔哥就大約比喻說像這次有如果交易成功，他會給我三、四千元，我就說「哦」，也沒有回答說好或是不好，他說如果我要抽的話，他就賣乙○○貴一點，我說我不要抽。」等語（見本院卷第164頁）。而乙○○與「發仔哥」談妥毒品交易價金及數量後，乙○○確曾外出尋找磅秤，亦據證人乙○○於本院審理時證稱：「……進入房間後交易，發仔哥問我要多少，我本來想要買壹萬六千元，後來發仔哥又拿愷他命出來，我想想了後要，就又拿了愷他命，我買了四千元的愷他命，然後我又問發仔哥有無磅秤，他說他沒有，說要去找朋友問看看有沒有，然後我出去旅社跟人家借磅秤，約半個小時候才回到旅社……」等語（見本院卷第101頁），核與被告子○○自白情節相符，是其所辯，即堪採信。本件被告子○○本係以幫助乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而介紹乙○○向「發仔哥」購買甲基安非他命，縱於乙○○與「發仔哥」談妥毒品交易價金及數量後，「發仔哥」再以給付佣金方式誘使被告子○○再次介紹客戶，因其本無與「發仔哥」共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，揆諸前開說明，自僅能論以幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，尚難以販賣甲基安非他命罪相繩。
㈣綜上所述，足認被告子○○之自白與事實相符，應堪採信。
是被告子○○幫助施用甲基安非他命之犯行，堪予認定。
三、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條業經於98年5月20日修正，並以華總一義字第09800125141號公布在案，而於00年0月00日生效。又95年7月1日修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因，係在「從舊從輕」之比較範圍內。又按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院97年度台上字第2545號判決參照）。茲依刑法第2條第1項規定綜合比較新、舊毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之適用如下：
㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百元以下罰金」。經綜合全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定較為有利於被告乙○○。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條第一
項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、比較修正前、後該條文結果，修正後之規定，對被告乙○○較為有利。
㈢修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告乙○○較為有利。
㈣比較新舊法結果，修正後第4條第2項之規定並無較為有利於
被告乙○○，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。又毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，經綜合全部罪刑之結果而為比較，被告乙○○於偵、審中均自白犯罪，有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之法定減輕原因，另被告乙○○復供出共犯丙○○，亦有修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之法定減輕原因，則修正前之規定並無較為有利於被告乙○○，自應全部適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定。被告子○○幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪部分則無變更，應適用裁判時法律，併此敘明。
四、論罪科刑及沒收：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告乙○○就犯罪事實二所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其等先後多次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○與丙○○2人彼此間，就販賣甲基安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。且被告乙○○前有犯罪事實欄所載之徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，惟本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。又共犯丙○○涉嫌販賣毒品案件，係因被告乙○○之供述因而查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9659、16650號提起公訴，現由本院以98年度訴字第2763號另案審理中，業據證人即該案承辦員警甲○○於本院審理時證述（見本院卷第142頁背面至143頁），並經本院查明在卷，應依98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並與上開累犯加重部分，先加後減之。又被告乙○○於偵、審中均自白犯行，再依98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第17條新增第2項之規定，再遞減其刑。
㈡核被告子○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害
防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。公訴人認被告子○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（公訴檢察官則變更為幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪，見本院卷第
109頁），雖有誤會，惟因公訴人所指被告販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。
㈢爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告乙○○明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告乙○○販賣甲基安非他命之次數、販賣所得、動機、目的、行為分擔情形及犯後均坦承犯行，深表悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示之應執行之刑。再審酌被告子○○幫助乙○○施用第二級毒品所為，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，及其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告子○○犯後尚能坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣扣案之磅秤1台（使用於犯罪事實二㈣、㈥之犯行）、夾鏈
袋1包（每次犯罪預備之物）及未扣案之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，使用於犯罪事實二㈠至㈣之犯行）、內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，使用於犯罪事實二㈣至㈥之犯行），均係共犯丙○○所有，供被告乙○○販賣甲基安非他命所用或預備之物，業據被告乙○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第162頁背面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院96年度臺上字第1095、1395、1828、3551、4562號判決、98年度臺上字第711、1594、1696、1813、2083、3039號判決參照）。故本件未扣案之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應連帶與丙○○沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物7000元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。扣案之SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告子○○所有並供幫助施用甲基安非他命所用之物，業據被告子○○供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈤按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於
主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）。次按沒收為從刑，除刑法第40條但書規定違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例、94年度臺上字第1215號判決參照）。查扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重7.1457公克），雖為被告乙○○所有，但係被告供己施用之物，業據被告供述在卷，又無其他積極證據足認扣案之甲基安非他命與所起訴之販賣犯行有關，且公訴檢察官已於本院審判時陳明如與販賣無關則不聲請沒收（見本院卷第164頁背面），揆諸前開說明，本院自無須為沒收之宣告。至於其他扣案之行動電話9支、吸食器2組及愷他命3包均與本案無關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告子○○與乙○○為男女朋友，乙○○有施用第二級毒品甲基安非他命之劣息，於98年3月15日，要求被告子○○代為尋找購毒管道，以便購買毒品甲基安非他命（此部分已經本院變更起訴法條為幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，詳如前述）及愷他命。被告子○○遂透過其前男友吳季倫介紹得知真實姓名、年籍不詳，綽號「發仔哥」之男子（年約25至30歲）從事販毒之不法情事，而以電話與之聯繫，「發仔哥」在電話中則表示：若媒介雙方交易成功，子○○則可抽成3000元至4000元等語。被告子○○明知甲基安非他命及愷他命分別為第二級及第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟為圖牟利，與「發仔哥」基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，先與「發仔哥」約定交易毒品之時間、地點，而媒介「發仔哥」於98年3月17日下午2時許，前往臺中市○○路第一廣場附近之「華園旅社」第306號房內，共同販賣2萬元之甲基安非他命及4000元之愷他命給乙○○。因認被告子○○亦違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪嫌。按法院受理公訴案件，係由檢察官將卷宗及證物，連同載有被告基本資料、犯罪事實及所犯法條之起訴書，送交法院之時，發生訴訟繫屬關係，此觀刑事訴訟法第264條規定甚明，是自斯時起，訴訟結構之三面關係即告確定，非因法律程序，不能使其消滅。詳言之，於法院方面，唯有以裁判方式，始能終結訴訟；在被告方面，祇有因死亡，才脫離繫屬；就檢察官方面，僅可依同法第26
9條第1項、第2項規定，於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，方得取消其訴追請求。而訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因同法第270條前段規定：「撤回起訴與不起訴有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第269條第2項規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重，並維告訴人權益。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪，且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究；然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判（最高法院97年度臺非字470號判決參照）。查本件公訴意旨認被告子○○所涉販賣第三級毒品愷他命罪，係與上開販賣甲基安非他命部分同時為之，如認有罪，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而公訴意旨亦認此部分與販賣甲基安非他命部分乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請從一重之販賣第二級毒品罪處斷。故被告子○○販賣犯第三級毒品愷他命罪部分與前開有罪部分應屬裁判上一罪關係，而此部分已經檢察官提出補充理由書撤回（見本院卷第109頁），揆諸前開說明，本院自無庸為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項、98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國98年11月6日
刑事第十二庭審判長法官楊文廣
法官周玉蘭法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月6日
書記官陳靖騰附錄論罪科刑法條98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬─────┬────────────┐│編號│犯罪事實│販賣所得│宣告刑││││（新臺幣）││├──┼────────┼─────┼────────────┤│1│犯罪事實一、㈠│2000元│乙○○共同販賣第二級毒品│││││，累犯，處有期徒刑貳年拾│││││月，扣案之夾鏈袋壹包沒收│││││；未扣案之內置門號091913│││││6415號SIM之不詳廠牌行動│││││電話壹支（含門號00000000│││││15號SIM卡壹張）連帶與房│││││佳聲沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額│││││或以其等財產連帶抵償之；│││││未扣案之販賣第二級毒品所│││││得財物新臺幣貳仟元與房佳│││││聲連帶沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼────────┼─────┼────────────┤│2│犯罪事實一、㈡│1000元│乙○○共同販賣第二級毒品│││││，累犯，處有期徒刑貳年拾│││││月，扣案之夾鏈袋壹包沒收│││││；未扣案之內置門號091913│││││6415號SIM之不詳廠牌行動│││││電話壹支（含門號00000000│││││15號SIM卡壹張）連帶與房│││││佳聲沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額│││││或以其等財產連帶抵償之；│││││未扣案之販賣第二級毒品所│││││得財物新臺幣壹仟元與房佳│││││聲連帶沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼────────┼─────┼────────────┤│3│犯罪事實一、㈢│1000元│乙○○共同販賣第二級毒品│││││，累犯，處有期徒刑貳年拾│││││月，扣案之夾鏈袋壹包沒收│││││；未扣案之內置門號091913│││││6415號SIM之不詳廠牌行動│││││電話壹支（含門號00000000│││││15號SIM卡壹張）連帶與房│││││佳聲沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額│││││或以其等財產連帶抵償之；│││││未扣案之販賣第二級毒品所│││││得財物新臺幣壹仟元與房佳│││││聲連帶沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼────────┼─────┼────────────┤│4│犯罪事實一、㈣│1000元│乙○○共同販賣第二級毒品│││││，累犯，處有期徒刑貳年拾│││││月，扣案之磅秤壹台、夾鏈│││││袋壹包沒收；未扣案之內置│││││門號0000000000號SIM之不│││││詳廠牌行動電話壹支（含門│││││號0000000000號SIM卡壹張│││││）、內置門號0000000000號│││││SIM卡之不詳廠牌行動電話│││││壹支（含門號0000000000號│││││SIM卡壹張）連帶與丙○○│││││沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，連帶追徵其價額或以│││││其等財產連帶抵償之；未扣│││││案之販賣第二級毒品所得財│││││物新臺幣壹仟元與丙○○連│││││帶沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其等之財產連帶│││││抵償之。│├──┼────────┼─────┼────────────┤│5│犯罪事實一、㈤│1000元│乙○○共同販賣第二級毒品│││││，累犯，處有期徒刑貳年拾│││││月，扣案之夾鏈袋壹包沒收│││││；未扣案之內置門號098743│││││1563號SIM卡之不詳廠牌行│││││動電話壹支（含門號098743│││││1563號SIM卡壹張）連帶與│││││丙○○沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，連帶追徵其價│││││額或以其等財產連帶抵償之│││││；未扣案之販賣第二級毒品│││││所得財物新臺幣壹仟元與房│││││佳聲連帶沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其等之財│││││產連帶抵償之。│├──┼────────┼─────┼────────────┤│6│犯罪事實一、㈥│1000元│乙○○共同販賣第二級毒品│││││，累犯，處有期徒刑貳年拾│││││月，扣案之磅秤壹台、夾鏈│││││袋壹包沒收；未扣案之內置│││││門號0000000000號SIM卡之│││││不詳廠牌行動電話壹支（含│││││門號0000000000號SIM卡壹│││││張）連帶與丙○○沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，連│││││帶追徵其價額或以其等財產│││││連帶抵償之；未扣案之販賣│││││第二級毒品所得財物新臺幣│││││壹仟元與丙○○連帶沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，│││││以其等之財產連帶抵償之。│└──┴────────┴─────┴────────────┘