裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第69號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告湯明存指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8284號），本院判決如下：
主文湯明存犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、湯明存前因公共危險（酒後駕駛）案件，經臺灣高雄地方法院以96年度交簡字第2444號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反廢棄物清理法案件，經本院以96年度訴字第985號判決判處有期徒刑2年6月，嗣臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第772號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑2年6月，再經最高法院以97年度台上字第5059號判決駁回上訴而確定，上開2罪並經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲字第1786號裁定定應執行刑有期徒刑2年10月確定；復因公共危險（酒後駕駛）案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度交簡字第373號判決判處有期徒刑6月確定、臺灣高等法院高雄分院以97年度交上易字第55號判決撤銷原審判決改判處有期徒刑7月確定，此2罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲字第1459號裁定定應執行有期徒刑1年確定，與前揭應執行有期徒刑2年10月接續執行，於100年7月27日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至100年10月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，因與 郭季剛 有嫌隙，心有不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於102年9月15日下午4時48分許，在其位於屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷○號之居所外之社區辦公室前，見郭季剛自道路對面之屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷○號走出至馬路上，旋走向郭季剛，與郭季剛發生口角，於同日時49分許，質問郭季剛復恫稱：「你是要怎樣，你說，你到底要怎樣，要不要講，不說我就殺死你」等語，因郭季剛未回答，其即以右手自背後取出其預藏之不詳之人所有之刀械1把，朝身後揮舞1下，再質問郭季剛「要不要說，要不要說」等語，郭季剛亦未回答，其即於同日時50分許，對郭季剛恫稱：「這樣就刺給你死！」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇郭季剛，同時並持上開刀械揮向郭季剛腹部1下，因郭季剛即時閃躲而未被傷及，二人隨後互相拉扯，郭季剛伺機將湯明存壓制，鄰人A1（姓名等年籍資料詳卷）見狀即上前將湯明存手中所持上開刀械奪下，並將該刀械放入該社區以奶粉罐製作之煙灰桶內，湯明存續與郭季剛拉扯，於同日時55分許，湯明存始騎乘機車離去。警方獲報後，於同日下午5時許至現場處理，當場扣得上開刀械1把，而循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之下述相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告湯明存表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、實體方面：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院供承其因與被害人郭季剛有嫌隙，於案發時地，與被害人發生口角衝突，警方所調閱之現場監視器錄影畫面所示犯嫌即為伊，其不爭執有持扣案之刀械揮向被害人腹部乙節，承認犯恐嚇罪等語（見本院卷第42頁背面、第57頁正反面、第96頁正反面），又經證人即被害人於偵訊時證稱：被告於101年1、2月間睡在社區辦公室門口，因天氣寒冷，伊同情被告，就讓被告睡在伊屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷○○○○號之住處頂樓，後來有人檢舉違建要拆除，伊請被告搬走，並請朋友拆除，被告因此對伊不滿，案發當天伊在屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷○號友人家坐，當時伊走到馬路上，被告走出來阻擋伊，被告一直說「你是要怎樣，你說，你到底要怎樣，不說我就殺死你」，伊未回應，被告就從腰際拿出1把刀子，先作勢向伊揮擊，又繼續問伊「要不要說，要不要說」，伊沒有回答，被告說「這樣就讓你死」，說完就持刀往伊肚子刺過來，伊往後閃躲，趕快往4號之方向離開，被告又追過來，伊就抓住被告手腕，使勁把被告壓制住，後來社區有的年輕人過來幫忙把被告手中刀子搶下來放在社區的煙灰桶（奶粉罐做的）內：刀子係伊指給警察看，並表示係被告帶去的等語（見偵卷第22頁背面至23頁背面），又於本院審理時結證稱：
案發當天，被告係以刀子攻擊伊，當天伊從8號走出來，被告從背後腰際取出扣案之刀子，用力朝伊腹部腰際刺1次，伊有閃躲；被告揮舞刀子時，問一些伊不清楚的話，問伊要不要講，伊不知道被告在講什麼，好像是說伊叫人打被告，被告有告伊及伊朋友，被告要問伊這些事，被告說不講要刺給伊死等語（見本院卷第58頁背面至61頁），核與證人A1於偵訊及本院審理時所證：當天伊在家裡，聽到外面有很大的爭吵聲，伊出去查看，看見被告與被害人在吵架，後來伊看見被告手上拿1把小刀，往被害人肚子處刺，但沒有刺到，伊就過去把被告手中之刀子搶下來，丟到社區活動中心附近的1個奶粉罐內，被告當時一直對被害人叫囂，伊從中將被告、被害人擋開等情（見偵卷第26頁、本院卷第62頁）大致相符，並有上開刀械扣案可佐，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案刀械之相片各1份存卷為憑（見警卷第14至18頁、本院卷第65頁），參以本院勘驗案發現場監視器錄影光碟結果，被告與被害人於案發日下午4時48分許開始在上開地點爭吵，於同日時49分許，被告以右手自其背後取出刀械，朝身後揮舞1下，又於同日時50分許，持上開刀械揮向被害人腹部1下，遭被害人閃過等情，有本院勘驗結果存卷為據（見本院卷第57、58頁），是以，被告因與被害人有嫌隙，於案發時地與被害人發生口角後，即口出前開言詞恫嚇被害人，復持扣案之刀械朝被害人揮舞及揮向被害人腹部之事實，已可認定。
㈡、又按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（最高法院52年台上字第751號判例、26年渝非字第15號判例可資參照）。是不論被告以言語或行為之方式對被害人為惡害之通知，僅須被告係出於使被害人心生畏懼之目的，且被害人因之心生畏懼，即應以恐嚇危害安全罪相繩。本件被告因宿怨與被害人發生口角衝突，見被害人不回應其質問，即在被害人面前持刀揮舞，復持刀揮向被害人腹部，並對被害人恫稱：「不說我就殺死你」、「這樣就刺給你死」等語，業如前述，又經本院勘驗扣案之上開刀械，該刀械全長30公分，刀刃約17公分，且刀鋒完整，有本院勘驗結果及相片1張存卷為憑（見本院卷第61、65頁），被告以前述言詞及舉動，將加害被害人生命、身體之事通知被害人，衡諸常情，社會上具一般智識之人聽聞被告前開言詞，並見被告持上開刀械揮舞及揮向伊腹部，均會心生畏懼，唯恐生命、身體因此受傷害，被告上開行為，確會使被害人因而心生畏懼甚明，且客觀上亦致生安全上之危險，顯已該當刑法第
305條之恐嚇危害安全罪。本件事證明確，被告上開恐嚇犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈢、至於公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪等語。惟按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決可資參照）。經查：⒈就被告犯案之動機而言，被告於警詢時稱：之前被害人叫人
來打伊（見警卷第7頁），於審理時陳稱：其之前跟被害人租屋，被害人的房子被拆掉，就說是伊害的等語（見本院卷第96頁背面），被害人於偵訊時稱：被告於101年1、2月間睡在社區辦公室門口，因天氣寒冷，伊同情被告，就讓被告睡在伊上開住處頂樓，後來有人檢舉違建要拆除，伊請被告搬走，並請朋友拆除，被告因此對伊不滿等語（見偵卷第
22頁背面），於本院審理時稱：被告當時好像是說伊叫人打被告，被告有告伊及伊朋友，案發前伊與被害人幾乎沒有重大衝突或恩怨糾紛，有時是芝麻小事，伊認為與被害人並非仇人等語（見本院卷第59頁正反面），足見被告與被害人僅係有嫌隙，而無深仇大恨，衡諸一般經驗法則，殺人罪係法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，殊難想像被告會因前述細故即甘冒遭處極刑，而非置告訴人於死不可之動機存在，是被告於案發時是否有殺害被害人之犯意，尚非無疑。
⒉次就被告持刀揮向被害人腹部之次數及情形判斷，被害人於
本院審理時稱：被告持刀往伊肚子刺1次（見本院卷第58頁背面至59頁），與其於偵訊之證述堪稱相符（見偵卷第23頁），參以本院勘驗現場監視器錄影光碟，確實僅能確認被告有持刀朝被害人胸腹部劃1下，其他時候，被告或持刀揮舞、或指向被害人，且係因其以左手指向被害人，遭被害人拉住左手，被告方以持刀之右手，揮向被害人之胸腹部1下，且案發地點係位在大馬路上，案發時有許多人經過及在旁活動，此有勘驗結果可參（見本院卷第57、58頁）。倘被告欲致被害人於死，衡情應不至於冒著遭人察覺、阻止及對被害人施救之風險，公然在上開地點為之，且其於鄰人上前救援被害人前，與被害人面對面對峙、爭執達2分鐘之久，兩人距離甚近，有本院勘驗結果可稽（見本院卷第56至58頁），被告顯具充裕時間對被害人動手，然其持刀揮向被害人腹部
1下，遭被害人閃開後，即未再持刀繼續追殺被害人，顯與有意殺死他人者，會持續追擊至被害人倒臥血泊甚至氣絕而不停手之情形迥異；佐以被害人於審判長訊問是否覺得被告當時想殺死伊，伊覺得被告想傷害、殺死或恐嚇伊時，其證稱：如果伊不閃開，會被刺到，伊覺得被告想要傷害伊，但應該沒有要殺死伊；伊覺得被告是要傷害伊等語（見本院卷第61頁正反面），足認被害人當時亦未感覺到被告之殺意，尚難僅以被告有持刀揮向被害人腹部乙情，遽認其有殺害被害人之犯意。至於證人A1於偵訊及審理時固證稱：被告朝被害人腹部刺2至3下等語（見偵卷第26頁背面、本院卷第62頁正反面），然與被害人所證不符，且本院勘驗現場監視器錄影光碟，亦未能確認有其所證情事，又以當時之情形，被害人係親自面對被告並遭受攻擊之人，對於被告係朝伊刺幾刀應不至於誤認，而證人A1在旁觀看，可能因所在位置、角度，將被告持刀揮舞或指向被害人之動作誤認為刺向被害人，是證人A1此部分證詞，恐與事實有出入，尚不得據為不利於被告之認定，併此敘明。
⒊再自被告之犯後態度觀之，被告持刀揮向被害人腹部，被害
人往後閃，未被刺中後，被告即未再持刀刺殺被害人，已如前述，且其手中所持刀械遭證人A1奪走後，其未曾設法奪回該刀械，僅徒手與被害人拉扯等情，此經被害人於審理時證述明確（見本院卷第58、60頁），並有前開監視器錄影勘驗結果可佐，設若被告確有殺害被害人之意，應會於所持刀械被奪走後，設法取回以砍殺被害人，其並未為之，益徵其主觀上應無殺人之犯意。
⒋至於被告於案發時固有對被害人稱：「你是要怎樣，你說，
你到底要怎樣，不說我就殺死你」、「這樣就讓你死」」等語，然其此部分所為應係恐嚇被害人之意，尚難以此遽認其主觀上有致被害人於死地之意。
⒌綜上各節，被告與被害人雖有嫌隙，然彼此間無深仇大恨，
顯無非殺死對方，始足洩恨之情事；復參酌前述被告持刀揮向被害人之手段、過程、情節、犯後態度及被害人並未被刺傷等各項因素綜合判斷，實難認被告為前開行為時，主觀上係基於殺人之犯意；公訴意旨所舉證據，既不足證明被告有致被害人於死之殺人犯意，就殺人未遂罪之主觀要件，舉證容有未足，自難以此罪名相繩；此外，復查無其他積極證據足認被告主觀上有何殺人之犯意，自應本於「無罪推定」及「罪證有疑，惟有利於被告之認定」等刑事訴訟法原則，從有利被告之認定，認被告僅具恐嚇或傷害之犯意，又因本案被害人並未受傷，刑法並未處罰傷害未遂之行為，其所為自不成立傷害罪，故其所為應論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪，公訴意旨認被告犯殺人未遂罪，尚有未恰。
四、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未恰，業如前述，惟因二者基本社會事實同一，且本院審理時已當庭諭知被告可能涉犯恐嚇危害安全罪，給予被告及其辯護人為陳述、辯護之機會（見本院卷第96頁背面），顯無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條（最高法院103年度台上字第167號判決意旨參照）。
㈡、又查被告前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、再者，經本院依職權囑託屏安醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定，鑑定結論略以：⒈個案過去無精神科就診紀錄，但綜觀其過去幾年飲酒史，依照精神疾病診斷分類準則第4級，符合酒精依賴之診斷。⒉個案對於案發過程均表達忘記了，此固須釐清是否因飲酒後造成黑矇狀態（blackout），然依個案所述案發當天飲酒量與平常並無不同（過去每日約喝1至2瓶），且自承過去只要喝超過1瓶米酒就會忘記之後發生的事情，又被害人為個案之鄰居，個案當天下午在社區辦公室喝酒，實已可預見可能發生之危險卻自置於風險之中，固不可以不知自身有此特殊體質而作為拖詞。⒊就個案過去犯行紀錄、心裡衡鑑中報告及個案表示多項前科都是酒後發生等因素來看，個案目前智力功能並不低於一般人，未達神經學上腦損傷程度，精神症狀量表上的表現也未達病態性程度，除此之外，個案當下並無明顯精神疾病問題干擾其行為，因此應無精神障礙或心智功能障礙之問題，使其犯罪時達到喪失辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，或達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之程度；⒋個案雖明瞭飲酒所造成之不良影響，但對飲酒行為之控制力差戒酒動機薄弱，亦有多起酒後誤事之行為，出獄後故態復萌，仍無法脫離飲酒行為，亦未尋求專業之協助戒除酒癮，導致時常陷於危險情境中，顯示個案明瞭其後過仍決定飲酒，應符合原因自由行為；⒌綜上所述，並無證據顯示個案犯行當時之精神狀態符合刑法第19條第2項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，亦不符合因精神障礙或其他心智缺陷，致其行為時處於「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形等語，有該醫院103年10月21日屏安醫字第（103）0399號函所附屏安刑鑑字第0000000號精神鑑定報告1份附卷可憑（見本院卷第77至81頁），參以被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時，對於被訴之本案犯行，皆能針對問話而具體陳述，並無答非所問或語無倫次之情形，此有其歷次筆錄存卷可按，足證被告為本案恐嚇犯行時並非處於無意識狀態，亦不符合刑法第19條第1項所定之「行為時精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」及同條第2項所定之「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無依該條文不罰或減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈣、爰審酌除前述構成累犯部分不予重複評價外，前另有放火、酒後駕駛、傷害、妨害自由、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科，有上開被告前案紀錄表可查，素行欠佳，又其僅因細故對被害人心有不滿，竟以前開言詞及持刀械恐嚇被害人，復持刀揮向被害人腹部，致被害人心生畏懼，其犯罪手段實屬惡劣，情節非輕，惟念其僅持刀揮向被害人1次，未致被害人受傷，犯後已於本院審理時與被害人達成和解，獲得被害人原諒，有本院調解筆錄及聲請撤回告訴狀各1份存卷可查（見本院卷第34、35頁），復於本院最後1次審判期日坦承所犯，復參酌其自陳教育程度為國中畢業、職業工、家庭經濟狀況勉持（見警卷第6頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤、末者，扣案之刀械1把，固係被告犯上開恐嚇犯行所用之物，惟被告否認係其所有（見本院卷第96頁背面），亦查無證據足證係其所有，又非違禁物，依法自不得予以宣告沒收；檢察官聲請宣告沒收，尚屬無據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，刑法第305條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第六庭審判長法官王以齊
法官孫少輔法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月29日
書記官龔惠婷附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。