裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1934號刑事判決
裁判日期：民國103年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1934號上訴人即被告 許宏翊 選任辯護人 謝宜庭 律師（ 法扶 ）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第372號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許宏翊（原名「 許立億 」）於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，以下同）以88年度毒聲字第5479號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣新北地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以88年度偵字第16622號為處分不起訴確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經前開法院以88年度毒聲7268號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲更字第18號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於89年12月15日強制戒治期滿；其所涉施用毒品之刑事案件，則以同院90年度簡上字第37號判處有期徒刑6月確定，並與竊盜案件所處罪刑合併定應執行有期徒刑1年，於90年12月15日執行完畢；復於93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第4147號判處有期徒刑5月確定，於94年11月16日易科罰金執行完畢。另因製造毒品案件，經本院以98年度重上更三字第64號判處有期徒刑5年6月，並經最高法院駁回上訴而確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1582號判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣3萬元，並經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第7758號裁定減刑為有期徒刑5月，併科罰金新臺幣1萬5千元確定，上述罪刑接續執行，於100年10月26日假釋出監並付保護管束（假釋期滿日為101年12月10日；以上於本案均不構成累犯）。
二、詎許宏翊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，犯施用第二級毒品罪並經法院科刑處罰，復基於施用第二級毒品之犯意，於假釋期間之101年10月17日上午10時59分許，在臺灣新北地方法院檢察署接受採尿前96小時內某時許（其向後述採尿承辦人員報到起至接受採尿前之時間應予扣除），在不詳地點，以不詳之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣許宏翊因假釋付保護管束期間，於101年10月17日上午10時59分許，在臺灣新北地方法院檢察署接受觀護人採尿，送驗結果呈毒品甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官依同署觀護人之報告，自動檢舉偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告許宏翊（下稱被告）於原審及本院準備程序，及檢察官於本院審判程序中，對於本院所引用之其他非供述證據之證據能力均表示沒有意見、同意作為證據（見原審卷第96頁至同頁反面、本院卷第41頁、第66頁反面至第67頁反面），迄於辯論終結前均未表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據等），均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告許宏翊經本院合法傳喚，固無正當理由未到庭陳述，然據被告在偵查中及原審審理時，業自承確有於101年10月17日上午10時59分許，在臺灣新北地方法院檢察署接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：採尿當天我報到完之後，還要去新莊分局泰山分駐所那邊驗尿，不知道是否是機器問題，同一天驗尿，先在法院（指新北地方法院檢察署）驗尿，然後去分局驗尿，但是伊在分局的驗尿並沒有問題，如果伊當日先在地檢署驗尿有（甲基安非他命）陽性反應，伊當日後來在警局驗尿應該也會陽性反應；伊有向觀護人說伊沒有施用，只有喝感冒藥而已，不知是否是喝感冒藥引起的；伊在採尿前並沒有施用毒品安非他命，伊從100年10月回來（指假釋出監）之後就沒有再施用毒品云云，復於本院準備程序陳述答辯要旨時表示：其於採尿前一週有服用台北市新光醫院醫生開予其父親之止咳藥（藥名為：Clarinase）云云。經查：
（一）被告因假釋付保護管束期間，於101年10月17日上午10時59分許，在臺灣新北地方法院檢察署接受觀護人對其採集檢體編號000000000號之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀確認檢驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命、安非他命濃度分別為552ng/ml、209ng/ml），有受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年11月2日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第3、4頁）。又上開被告在臺灣新北地方法院檢察署接受觀護人採集之尿液檢體（編號000000000號），經原審法院囑託法務部調查局進行鑑定，而法務部調查局係專責司法案件之尿液複驗單位，且尿液中毒品代謝物之濃度常因尿液保存時間之增加而遞減，故該局依據「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條規定，訂定安非他命類毒品檢驗閾值為200ng/ml，並就上開尿液先以免疫分析法進行篩檢，復以氣相層析質譜儀法確認，檢驗結果為甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命、安非他命濃度分別為483ng/ml、188ng/ml），此亦有法務部調查局102年4月29日調科壹字第0000000000號鑑定書及承辦人員就安非他命類毒品檢驗閾值所為說明資料附卷可憑（見原審卷第82至86頁）。
（二）稽之上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及法務部調查局鑑定書所載檢驗方法，均係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中安非他命類藥物（甲基安非他命、安非他命）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。復按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿水中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈現安非他命陽性反應，並無法確切推算吸用時間距採集時間之長短，惟依上述資料推算，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字第1156號函釋在案。再以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗採免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局函釋在案，並為本院審判職務上所知事項。從而，本件被告於101年10月17日上午10時59分許，在臺灣新北地方法院檢察署接受觀護人採集之尿液中既呈現甲基安非他命陽性反應，依照上開說明，並參以被告於原審審理中自承：扣案之檢體編號000000000號尿液是伊去地檢署採尿之尿瓶等語，堪認被告於上述101年10月17日上午10時59分許採尿前96小時內某時許（不含其向採尿承辦人員報到起至接受採尿前之時間），確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。
（三）被告固辯以伊在分局的驗尿並沒有問題，如果伊當日先在地檢署驗尿有（甲基安非他命）陽性反應，伊當日後來在警局驗尿應該也會陽性反應云云。然查：
⒈被告於101年10月17日上午11時27分許，在新北市政府警
察局新莊分局泰山分駐所接受員警採尿（尿液檢體編號DZ00000000000號），該尿液以酵素免疫分析法檢驗結果呈陰性反應等節，固有新莊分局102年3月6日新北警新刑字第0000000000號函及所附詮昕科技股份有限公司101年11月9日濫用藥物尿液檢驗報告（初步篩檢結果安非他命類陰性反應；原樣編號DZ00000000000號）、列管人口基本資料查詢在卷可稽（原審卷第63至65頁），但上開檢體編號DZ00000000000號尿液，經送詮昕科技股份有限公司進行安非他命類之初篩檢驗，結果為安非他命濃度356ng/ml，因該檢驗濃度小於當批次安非他命類校正液（即「閾值」）500ng/ml的檢出值，故判定為陰性等情，有詮昕科技股份有限公司102年3月21日詮昕第102021號函在卷可參（見原審卷第75頁），足認被告於101年10月17日上午11時27分許，在泰山分駐所接受員警採集之編號DZ00000000000號尿液，經送驗後仍有檢出安非他命類濃度356ng/ml，並非未檢出任何安非他命類濃度。
⒉至被告於101年10月17日上午10時59分許、同日上午11時
27分許，先後在新北地方法院檢察署、泰山分駐所採集之尿液，經分別送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、詮昕科技股份有限公司檢驗，雖有呈上述陽性、陰性不同之結果，然尿液中檢出安非他命與甲基安非他命之濃度，受到施用劑量、施用方式、施用頻率、飲用水量之多寡、尿液排放頻率與量、個人體質及代謝情況、施用時間與採尿時間的間距、尿液的酸鹼值等因素之影響，是本件被告於上開不同時間、地點採集之尿液，其尿液檢驗之結果，亦即檢出之甲基安非他命及安非他命之濃度有所不同，自屬正常等節，亦據上開詮昕科技股份有限公司102年3月21日詮昕第102021號函及法務部調查局102年4月29日調科壹字第0000000000號鑑定書函復在卷可參（分見原審卷第75頁、第82頁）。
⒊依上開說明，足見被告於101年10月17日上午10時59分許
在臺灣新北地方法院檢察署接受觀護人採集之尿液，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應（濃度達552ng/ml），嗣被告於同日上午11時27分許，在泰山分駐所採集之尿液，送詮昕科技股份有限公司檢驗，驗出安非他命類濃度356ng/ml，係因該檢測數值低於檢測閥值而經判定為陰性一情，此可能與被告該次採尿前飲用水量之多寡、尿液排放頻率與量、其個人體質及代謝情況、前後2次採尿時間的間距、尿液的酸鹼值等因素影響有關，自難以被告於當日上午11時27分許在泰山分駐所採集之尿液，送驗結果因閾值限制而判定為陰性，逕以推論被告當日上午10時59分許在新北地方法院檢察署接受觀護人採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果為甲基安非他命陽性反應，暨經法務部調查局複驗鑑定結果亦為甲基安非他命陽性反應等結果為不可採，是上開詮昕科技股份有限公司就被告於同日上午11時27分許接受採尿所為檢驗結果，自不足為有利被告之認定。被告以此否認於本次採尿前有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚非足採。
（四）被告於本院另以其在本案採尿前有服用父親 許桂吉 至新光醫院就診時所開立領取之止咳藥（藥名：Clarinase），主張本件陽性檢測結果係受到該藥物影響云云。惟經本院函詢被告所指述之新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院，該院函覆以：許桂吉在本院就診並無開立Clarinase藥物，藥品成分為PSEUDOEPHEDRINESULFATE及LORATADINE等文，有該院102年12月19日(102)新醫醫字第2340號函附卷可按（見本院卷第55頁），而該藥物成分是否影響毒品檢測一節，亦經衛生福利部食品藥物管理署函覆本院以：藥品「Clarinase」含有「PseudoephedrineSulfate」成分，人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命及甲基安非他命偽陽性反應，但初篩陽性反應檢體需再以氣相或液相層析質譜法進行確認檢驗，不致造成安非他命及甲基安非他命偽陽性反應等文明確，有該署103年1月20日FDA管字第0000000000號函可憑（見本院卷第58頁），是被告所稱在採尿前有服用含有上開成分之止咳藥物，縱為屬實，然該藥物之成分尚不致尿液檢驗產生偽陽性之反應，已如前述，自無可能影響被告尿液檢測報告之結果，是被告以此為辯，洵為無據，要屬無由。
（五）末按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例23條第2項定有明文。查被告前曾因施用毒品受有如事實欄一所載之觀察、勒戒及強制戒治暨科刑情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告復於101年10月17日上午10時59分許，在臺灣新北地方法院檢察署接受採尿前96小時內之某時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次，顯係在強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2項之規定，應依法追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑暨維持原判決之理由：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告如犯罪事實二所示之施用甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。又被告施用甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）原審基於卷內證據，以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己身心健康及所生危害，及其智識程度、家庭狀況暨犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無違誤，原審量刑亦屬允當。被告不服原判決，否認犯行，並仍執前揭事由提起上訴，指摘原判決之不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，亦經本院認不可採已如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年3月17日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳首屹中華民國103年3月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。