裁判字號：最高法院87年台上字第317號刑事判決
裁判日期：民國87年01月23日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三一七號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月七日第二審判決（八十五年度上訴字第五○三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○各曾於民國八十三年四月二十日及同年八月二十一日受有期徒刑五月執行完畢，乙○○基於營利維生之常業犯意，在台北縣三重市○○○路○○○號開設「仟○豪視聽理容店」，於該店二樓闢室，自八十四年十一月中旬起，陸續容留良家婦女周○芳、洪○華、高○雯、黃○慧、賴×娟（00年0月000日生，但乙○○不知為未滿十八歲）、賴○琴，與男客為裸體互相撫摸胸部及性器官之猥褻行為或姦淫，收費方式以每二小時計算，前者一千五百元（新台幣，下同），後者二千五百元至三千五百元不等，乙○○各抽取七百五十元或一千五百元，並自八十五年一月一日起，僱用有上開犯意聯絡之甲○○擔任經理，負責媒介及把風工作，旋於八十五年一月六日為警查獲等情，因將第一審對上訴人等各論處共同連續意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易累犯及共同連續意圖營利使人為猥褻之行為累犯二罪刑之判決撤銷，就檢察官起訴書所引應適用之法條，即兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項暨刑法第二百三十一條第一項、第二項、第五十五條前段中之刑法第二百三十一條第一、二項變更為同法條第三項，改判論處上訴人等以共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業累犯罪刑，並於理由欄敍明上訴人等不知賴×娟未滿十八歲，不應成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項第一項罪名，但因起訴書認此部分與上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知等理由，固非無見。
惟查：㈠所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言，所謂常業犯，則指以犯罪為日常之職業、賴以為生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。故就常業犯本身而言，應不發生想像競合犯之問題。又刑法第二百三十一條第三項所稱以犯該條前二項之罪為常業，固不以犯圖利誘留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻行為二罪為必要，但如基於常業之犯意而犯該二罪，則後者低度行為應為前者高度行為所吸收，僅應論以意圖營利誘留良家婦女與他人姦淫為常業一罪。原判決既認定上訴人等基於常業之犯意，經營色情理容店而有圖利使人為猥褻行為及容留良家婦女與他人姦淫等行為，乃竟論上訴人等係「一常業行為分別觸犯意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，及意圖營利使人為猥褻行為為常業二罪名，應依想像競合犯之規定論擬」，自有未合。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條所列各項犯罪之成立，行為人對於被害人之未滿十八歲，並不以明知為必要，而以可得而知為已足。被害人賴×娟於警訊供稱「全套（按指與男客姦淫）收費三千五百元」（偵查卷頁九反面），是否意指其收費高於其他年滿十八歲之女子﹖上訴人乙○○於第一審自承其有抄下店內小姐之年籍資料登記於簿上（第一審卷頁三十八），而賴×娟係00年0月000日出生，該上訴人予以收容時，其年齡僅滿十四歲，上訴人等是否確實不可得知其未滿十八歲﹖凡此俱與上訴人等應否成立上開條例第二或第三項罪名，至有關係，原審對於此等證據恝置不理，遽行判決，尚嫌速斷。以上各點，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年一月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月三日
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