臺灣高等法院95年度上訴字第1934號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1934號刑事判決

裁判日期：民國95年08月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1934號上訴人即被告乙○○
現於臺灣台北監獄臺北分監選任辯護人 楊尚賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第二八七六號，中華民國九十五年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈貳顆，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院於九十年九月二十一日以九十年度板簡字第一一六一號判處有期徒刑四月，於九十年十月三十日確定，於九十一年三月二十六日執行完畢。又於九十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於九十四年三月十八日以九十三年度訴字第二一三七號判處有期徒刑一年六月，並科罰金新臺幣八萬元，嗣經本院於九十四年八月三日以九十四年度上訴字第一二０八號判決上訴駁回，於九十四年八月二十九日確定（該案犯罪時間係九十三年九月三十日，嗣於九十三年十月五日、九十三年十一月十八日先後二次為警查獲，經前述判決確定後，於九十四年十月七日入監執行，現尚在執行中）。
二、乙○○猶不知悔改，明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈，竟夥同有持有改造手槍及持有子彈犯意聯絡之 賴世佳 （業於九十四年七月五日死亡），於九十四年二月間某日，由不詳來源處所取得具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈三顆（直徑約9mm之金屬彈頭，經取樣一顆試射，可擊發，具有殺傷力），而未經許可共同持有之，並一起持往友人甲○○位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號住處之屋簷走道之書報架雜物櫃下藏放。嗣乙○○於九十四年十月五日晚上十時十分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號前，適取出上述槍、彈放置身上時，因發覺警方前來，急欲將槍、彈藏回原處，惟行跡慌張，經警察覺有異，迅速追進上址屋簷走道，乙○○見藏放不及，而將前揭槍、彈毫無遮掩地置放於雜物櫃上，遂當場為警查獲，並起獲上開具殺傷力之改造手槍一把、土造子彈三顆（經試射一顆，賸餘二顆）。
三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○， 矢口 否認犯罪，辯稱：「起訴事實不實在，九十四年十月五日我有去甲○○住處，當天是甲○○要搬家，打電話要我去幫忙，甲○○要我把包包拿去丟掉，起初我並不知道包包內是什麼東西，我搬東西的時候把包包揹在身上，後來警察到來，我把背包打開才發現裡面有一把槍。」、「槍彈不是我的。」云云，被告之選任辯護人為被告辯護稱：「證人甲○○與被告所述的事實經過都是吻合的，被告與甲○○分別羈押於看守所，不可能串供，他們最後所陳述為真實，甲○○證述他打電話給被告到現場的，被告也是如此陳述，當時承辦的刑警證述槍彈是放在置物櫃的上面沒有任何遮掩，他們到現場發現有人到裡面去，警察就跟隨進去，當時被告既然知道警察已經到來，不可能把槍沒有遮掩的置放於置物櫃上，這與經驗法則不符合，有此可證被告所言實在，證人 江鍾情 證述亦明確，當時在現場時並沒有看到被告身上揹著背包，是後來被告進去以後才揹著背包出來，這把改造手槍確實是如甲○○所言，是賴世佳所寄存的，被告並沒有持有手槍的犯意，且事先也不知道背包裡面有什麼東西，是甲○○看到警察來才告訴他把背包處理掉。」等詞。
二、本院查：
（一）證人即臺北縣政府警察局汐止分局員警 陳隆興 於原審審理時結稱：「伊係於九十四年十月間，查獲被告持有槍、彈犯行，當天原本是因甲○○的女友犯毒品案件通緝才前往查緝，現場除了警方人員外，還有乙○○、甲○○、江鍾情在場，查扣的槍、彈是在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號前放雜物的箱子上面扣到的，並沒有東西遮蓋，乙○○就站在靠近門口走道的第一位，江鍾情及甲○○則站在停在巷子的車輛外側，當時被告身上有背背包，但背包內沒有東西。」等語（參見原審法院九十五年三月六日審判筆錄第四至六頁）；另證人江鍾情於原審審理時亦證稱：
「當天警方到場時伊因要走了，故站在屋外，當時除了伊、乙○○、甲○○以外還有一名男子，全部的人都站在屋外，警察到的時候，乙○○及該名男子都回頭跑，甲○○就站在旁邊。」等語（參見原審法院九十五年三月六日審判筆錄第十四、十五頁）；又被告於為警查獲當日係將槍枝拿出來看看又放回去，看到警方之車子，又趕快把那枝槍放回去，才會變成放在雜物櫃上乙節，亦據被告於警詢時供承明確（參見原審法院勘驗警詢錄音帶之勘驗筆錄第十二頁，當事人、辯護人均陳述同意以此勘驗內容為準而為證據），是於警方查獲上述槍、彈時，槍彈確由被告持有乙節，應堪徵信。
（二）證人甲○○於原審審理時固證稱：「九十四年十月五日晚上九時五十分許，乙○○到達伊住處時，伊之東西已整理好，請乙○○幫忙搬，乙○○隨手就把包包背在背後，乙○○不知裡面是什麼東西，警察到場時，伊知道是三組的人，就叫乙○○把東西拿去丟，查獲的槍、彈是賴世佳的，但賴世佳已經死亡，當初賴世佳是跟伊說彼此都是大埔的人，把槍寄放予伊，期間曾拿回去，後來經過半個月賴世佳與『 阿忠 』又拿回來時，該槍的槍管已經改造過了，且放了三顆圓頭子彈，從此槍、彈就一直放在伊的衣櫃裡面。」云云（參見原審九十五年三月六日審判筆錄第九頁），惟其於警詢時曾明確證述：「並不知乙○○持有槍、彈，亦不知該查獲之槍、彈為何人所有。」等語（參見九十四年度偵字第一七二三八號偵查卷宗第十八頁），兩相參照，竟對扣案槍、彈為何人所有，及被告是否牽涉其中等節，前後供述大異其趣，難予信為真實。
（三）被告於原審審理時，固另以伊於警詢時所作之供述不實在云云置辯，然經訊之何以要在警詢中為不利自己之供述，被告卻無法具體陳述緣由，僅謂係為了顧慮甲○○，因為甲○○當時沒打算要去執行另案所犯罪刑云云；惟依卷附之本院被告前案紀錄表所載，被告因九十三年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審法院於九十四年三月十八日，以九十三年度訴字第二一三七號判處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣八萬元，嗣經本院於九十四年八月三日以九十四年度上訴字第一二０八號判決上訴駁回，於九十四年八月二十九日確定，當時正待執行，實屬自顧不暇，應無僅為顧慮甲○○而為自己不利之供述，自罹刑典之理。再者，被告於九十四年十月六日警詢時，有辯護人全程陪同在場，並就警詢之訊問，其回答多所隱晦，但對查獲之改造手槍、彈匣一個、子彈三顆，係其與賴世佳在先前就一起拿到臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號屋簷走道之書報下之底層藏放乙節，供述甚詳，甚至自承：「遭警方查獲當天，事實上伊是去看看還在不在，後來伊真的有拿出來看，看完要走出去，就看到警方前來，才趕快又走進屋簷下的走道，才會變成放在雜物櫃上，槍是在七、八個月前（即九十四年二月間）拿去現場放的。」等語（參見原審法院勘驗筆錄第九至十三）；繼於九十四年十月六日檢察官偵訊時亦供承：「槍是伊於七、八月前與賴世佳一起去寄放在甲○○那邊，有當面將槍交給甲○○。」等語（參見九十四年度偵字第一七二三八號偵查卷宗第三十七頁），其已將甲○○涉犯寄藏槍、彈之情節詳予指述，何來顧慮甲○○之情？況且，上揭警詢、偵查中所為陳述，均係案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信。甚至倘與證人甲○○於審理時所稱：
「槍、彈係賴世佳與『阿忠』一起拿來寄放。」等語，及就該「阿忠」真實姓名年籍為何，訊之甲○○，竟無以陳明以供調查等節參互以觀，渠等本為相互隱匿而為之供詞，不僅證明上開槍、彈確係賴世佳與「另一人」一起持交甲○○之事實，且參諸被告前述之供述，此「另一人」即係被告乙○○本人，所謂「阿忠」者僅係甲○○臨訟迴護之詞甚明。
（四）被告所持有為警查獲之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「（1）送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿「BERETTA廠92FS型」半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（2）送鑑子彈三顆，認均係土造子彈，均具直徑9mm之金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，此有該局九十四年十月十七日刑鑑字第0940154112號槍彈鑑定書一件附卷可稽，是本件經警查獲之槍、彈均具殺傷力，應堪徵信。
（五）綜上所述，足認被告上開所辯，要係圖卸刑責之詞，殊無可採，被告之罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告與賴世佳就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴意旨未予論及，先此說明。被告以一行為，同時持有槍、彈，觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪兩罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查被告前於九十年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院於九十年九月二十一日以九十年度板簡字第一一六一號判處有期徒刑四月，於九十年十月三十日確定，於九十一年三月二十六日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本案之罪，係屬累犯。又查，被告行為後，有關刑法第四十七條累犯及第五十五條想像競合犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑；有關刑法第五十五條想像競合犯之規定，新舊法比較結果，新法並未較對被告有利，本件自應依新法第二條第一項前段之規定，仍應適用行為時之舊規定處斷。
四、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查，被告行為後，刑法罰金如易服勞役之折算標準，即原刑法第四十二條第二項前段之規定：「易服勞役，以一元（銀元）以上三元（銀元）以下折算一日。」，於九十四年二月二日經修正為（修正後刑法第四十二條第三項前段）：「易服勞役，以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日。」，並自九十五年七月一日起施行；又罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，於九十五年五月十七日經公佈刪除，並自同年七月一日起施行；比較前開二種新、舊法，以新法對被告等有利，是本件應依修正後刑法第二條第一項但書規定，適用新法。
五、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟原審未及就被告所處罰金之易服勞役折算標準為新舊法之比較，並適用新法，尚有未洽。本件被告之上訴意旨泛言指摘原審判刑過重，雖非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年值青壯，於前案未經許可持有槍、彈為警查獲後（有臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第二一三七號刑事判決、本院被告前案紀錄表可參），仍不知警惕，另起犯意，又未經許可而持有上述手槍、子彈，對社會安全已構成危害，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，與原審同，仍量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分，並諭知罰金如易服勞役之折算標準如主文第二項所示，以示懲儆。
六、扣案具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈三顆（原有三顆，其中一顆業經鑑定試射而滅失，僅賸二顆），係屬違禁物，並依刑法第三十八條第一項第一款規定，均併予宣告沒收。至送鑑時試射之土造子彈一顆，已經滅失，無庸宣告沒收，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段及但書（修正後）、第十一條前段、第二十八條、第五十五條（修正前）、第四十七條（修正前）、第四十二條第三項（修正後）、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國95年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。